La sentencia de la Sala
de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de noviembre de 2022, nº
835/2022, rec. 1656/2022, confirma la atribución del domicilio familiar
decretada la custodia compartida de los hijos en común debe ser para la
progenitora, por ser su interés el más necesitado de protección, pero no de
forma indefinida, debiendo establecerse una limitación temporal de dos años.
El Supremo, a la vista
de las circunstancias, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, fija como
plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de dos años, computable desde
la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a
la menor, la transición a una nueva residencia.
A) Resumen de
antecedentes.
1º) La sentencia dictada
en la primera instancia del proceso en el que se interpone este recurso de
casación acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Jose Miguel y D.ª
Rosana, estableció la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y
atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora, al considerar que su
asignación se debía realizar ponderando las circunstancias concurrentes en cada
caso y que "En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés más
(sic) necesitado de protección el de la progenitora a quien debe otorgarse el
uso de la que fuera vivienda habitual tanto en la semana que ejerza la custodia
como en la que no la ejerza".
En la sentencia se
dispone que los progenitores en concepto de pensión de alimentos para la hija,
deberán contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor
durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel
abonar ochocientos euros (800 euros) mensuales y a la Sra. Rosana cien euros
(100 euros) mensuales para atender al pago de los gastos escolares de su hija y
otros gastos diferentes de los de alimentación y habitación, como vestido,
transporte, ocio, extraescolares o medicinas para enfermedades comunes. Además,
se deja constancia, al razonar sobre la pensión compensatoria que se fija a
favor de la Sra. Rosana en la cantidad de 300 € al mes y durante el periodo de
tiempo de un año, que esta es una persona joven y con posibilidades de acceso
al mercado laboral y que no existió una larga dedicación a la familia, puesto
que el matrimonio tuvo una duración de aproximadamente cuatro años.
2º) Recurrida la sentencia
anterior tanto por el Sr. Jose Miguel como por la Sra. Rosana, la Audiencia
Provincial desestima ambos recursos afirmando en lo relativo a las medidas
complementarias establecidas para la custodia compartida, incluida la
atribución del uso del domicilio familiar, que "[d]el estudio de las
actuaciones y de las circunstancias que adornan el presente caso procede
confirmar[las]".
Solicitada la
subsanación de la sentencia por el Sr. Jose Miguel para que "[s]e concrete
la duración de la atribución del uso y disfrute del domicilio familia (sic),
teniendo en consideración que [le] pertenece con carácter privativo [...] y que
se ha decretado una custodia compartida" y tras oponerse a la solicitud la
Sra. Rosana, que interesa la confirmación de la sentencia y subsidiariamente,
para el caso de que se limite temporalmente el uso de la vivienda, que se le
atribuya hasta que la hija sea independiente económicamente o cumpla la mayoría
de edad, la Audiencia Provincial resuelve no haber lugar a complementar o
subsanar la sentencia "[a]l no darse la omisión que se indica ya que en la
citada resolución se confirma íntegramente la sentencia de instancia de fecha
16 de marzo de 2021 y en este (sic) de manera clara se indica que el uso del
domicilio familiar se concede a la madre al ser su interés el más necesitado de
protección y ello tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no
lo (sic) ejerza debiéndose aplicar el párrafo segundo del art. 96 del C.C., es
decir conforme al prudente arbitrio judicial y ante el vacío legal del uso
concedido será mientras permanezca la custodia compartida".
3º) El Sr. Jose Miguel ha
interpuesto recurso de casación por interés casacional con fundamento en un
motivo único que ha sido admitido. Solicita que se fije como límite temporal
máximo de la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Rosana el de dos
años contados a partir de la fecha del auto de medidas de 20 de marzo de 2020.
B) Doctrina del
Tribunal Supremo.
El Ministerio Fiscal, sostiene
que el recurso debe ser estimado, puesto que "en los supuestos de custodia
compartida la atribución temporal de la vivienda familiar sin límite temporal
se estima vulnera la Jurisprudencia sentada por esta Sala". Razona que
"La jurisprudencia con el fin facilitar la transición en la adquisición
del uso de la vivienda ha establecido distintos períodos temporales [ . . .]",
y que para fijar el límite temporal debatido es preciso ponderar las
circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta en el presente
"las circunstancias personales y económicas de los progenitores y en
especial de la madre y que se ponen de relieve en las sentencias
recurridas". Atendidas "estas circunstancias y fundamentalmente
teniendo en cuenta la no paridad económica entre ambos cónyuges", la
fiscal considera que lo que procede es "fijar el plazo de dos años, computable
desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a la
menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva
residencia [...]". Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones
de la recurrida sobre sus condiciones personales, sociales, económicas,
laborales y de salud en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del
padre y su situación más precaria en términos generales, afirma la fiscal que
"tal y como se establece por esta Sala (sentencias del TS nº 55/2016, de 1
de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de
13 de noviembre, y STS nº 30/2019, de 17 d enero) la custodia compartida no
excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación
económica de ambos progenitores. En el presente caso se ha reconocido esa
pensión compensatoria, así como una mayor y más importante contribución del
padre a los alimentos para compensar el desequilibrio que se alega. Además, y
como se dice en las sentencias citadas, siempre queda abierta la posibilidad de
una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de
las necesidades de la menor a la capacidad económica de cada progenitor en la
situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda".
En la sentencia del TS
nº 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la STS
nº 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de
custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los
objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije
la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias del TS nº 593/2014,
de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero;
42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de
febrero, STS nº 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado
que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los
casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus
padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los
restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y,
por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez
resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la
jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso
para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto,
sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo,
a renglón seguido:
"Con tal
finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...]
en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que
aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos
padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar
es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias
del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de
22 de junio entre otras).
"De acuerdo con
dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores
que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser
titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta
forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los
períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencias del TS
nº 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de
junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que
se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin
hijos, actual número segundo de dicho precepto (Sentencias del TS nº 513/2017,
de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).
"Con esta
finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la
custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de
las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (sentencias del
TS nº 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de
septiembre); de dos años (sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre;
15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias del
TS nº 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por
anualidades alternas (sentencia del TS nº 95/2018, de 20 de febrero) o en fin
hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales (sentencia
del TS nº 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en
consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".
C) Conclusión.
Es claro, que la
decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda
familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de
protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la
doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la
del recurso de casación.
Estimado el recurso de
casación debemos asumir la instancia para resolver la limitación temporal
procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de
la menor, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Las circunstancias que
califican el caso son las siguientes: (i) el matrimonio ha tenido una duración de
cuatro años; (ii) la vivienda familiar es privativa del Sr. Jose Miguel; (iii)
la Sra. Rosana es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado
laboral; (iii) los progenitores en concepto de pensión de alimentos para la
hija, deberán contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor
durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel
abonar ochocientos euros (800 €) mensuales y a la Sra. Rosana cien euros (100
€) mensuales para atender al pago de los gastos escolares de su hija y otros
gastos diferentes de los de alimentación y habitación, como vestido,
transporte, ocio, extraescolares o medicinas para enfermedades comunes; (iv) en
la sentencia de divorcio se estableció una pensión compensatoria a favor de la
Sra. Rosana en la cantidad de 300 € al mes y durante el periodo de tiempo de un
año.
A la vista de las
circunstancias anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, cuya
argumentación asumimos, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda
familiar el de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia,
con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor, la transición a una
nueva residencia.
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