No existe un derecho funerario indefinido sobre panteones nichos o sepulturas al ser concesiones administrativas municipales con un plazo máximo de duración de 99 años, aunque se haya comprado a perpetuidad sin plazo de duración.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Comunidad Valenciana, sec. 3ª, de 25 de octubre de 2022, nº 1041/2022, rec. 33/2022, declara que no existe un derecho funerario indefinido sobre panteones nichos o sepulturas al ser concesiones administrativas municipales con un plazo máximo de duración de 99 años, aunque se haya comprado a perpetuidad sin plazo de duración.

La cesión de sepulturas municipales es un negocio jurídico concesional sobre el dominio público, y que la expresión "a perpetuidad" no puede interpretarse literalmente ya que en cualquier caso los derechos sobre el dominio público no pueden otorgarse durante un plazo superior a 99 años, siendo conforme a derecho que los Ayuntamientos establezcan un plazo menor.

El artículo 79 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, establece que:

"En ningún caso podrá otorgarse concesión o licencia alguna por tiempo indefinido. El plazo de duración máximo de las concesiones será de noventa y nueve años, a no ser que por la normativa especial se señale otro menor".

A) Antecedentes.

El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho de la Sentencia nº 102/2022 de 18 de marzo dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de ALICANTE en el procedimiento abreviado 250/2021 estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto y por la que se reconoce el derecho funerario por tiempo indefinido del panteón nº 8 del Cementerio municipal de Alcoy, y mientras se mantenga su construcción, como atractivo cultural y turístico del conjunto del Cementerio de Alcoy, anulando y dejando sin efecto el talón de cargo emitido.

La Sentencia apelada sustenta su estimación parcial en el hecho de que, en 1894 el Ayuntamiento de Alcoy procedió a la venta "a perpetuidad" de nichos, fosas, columbarios y terrenos para la edificación de panteones e hipogeos en el Cementerio municipal de Alcoy y en el año 1896 se adquirió, por un antepasado del recurrente, el terreno en el que obtuvo autorización para construir el hoy panteón nº 8 del Cementerio municipal de Alcoy, argumentando que tal adquisición lo fue "sin condición alguna en cuanto al plazo de duración", ni establecimiento de que el título de adjudicación fuera el de una "concesión".

Que por ello y tras remitirse a lo declarado por la Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 7 de diciembre de 2000 (Recurso 3061/1995), y la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de fecha 11 de octubre de 1999 (Recurso 8177/1994), concluye con la estimación del recurso interpuesto en cuanto a la pretensión del reconocimiento del derecho funerario pretendido en la demanda atendiendo, por un lado, al art 61 b) del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, de 22 de diciembre de 1960 (posteriormente sustituido por el Reglamento de 20 de julio de 1974 -aprobado por Decreto 2263/1974), puesto que entre los derechos y los deberes que dicho artículo atribuía a los Ayuntamientos en los Cementerios municipales estaban los de la "distribución y enajenación de parcelas y sepulturas"; conceptos jurídicos suficientemente expresivos de la validez de las transferencias municipales a perpetuidad del derecho funerario (como ha reconocido el TS, STS 11 de julio de 1989), pues no otra cosa evidencia el término "enajenación" de "parcelas y sepulturas" que establecía aquel precepto.

Y teniendo en cuenta además que sobre las sepulturas, o en este caso un panteón, no cabe la propiedad privada en sentido estricto y en idéntico sentido que sobre cualquier bien inmueble, pues nos encontramos ante una propiedad especial y "sui generis", en la regulación de la cual convivían derechos privados con disposiciones de derecho público; es lo que explica y hace comprensible la clausura administrativa de los cementerios, el pago de cánones, etc.; mas estas limitaciones, evidentemente impropias del dominio en su sentido estricto, pero enteramente acordes con la naturaleza y la funcionalidad de las sepulturas, no impedían la transferencia a perpetuidad de las mismas.

No obstante teniendo en cuenta que en el supuesto enjuiciado se obtuvo 1896 autorización para construir un panteón en el terreno que se había adquirido en propiedad en el Cementerio municipal de Alcoy, que constituye el actual panteón nº 8, adquisición realizada "a perpetuidad" conforme a la normativa vigente en aquel momento; de tal modo que el "derecho funerario" que deriva de tal adquisición, no constituye -según lo anteriormente razonado- una "concesión" (por lo que no es aplicable el plazo de 99 años previsto para la expiración de las concesiones), y cabe reconocer su vigencia, en tanto no se tramite expediente por el Ayuntamiento justificando la concurrencia de interés general.

B) Apelación sentencia.

La parte apelante integrada por el AYUNTAMIENTO DE ALCOY, se opone e impugna la sentencia apelada en los siguientes términos:

Sostiene, en primer lugar, la conformidad a derecho de la resolución impugnada por cuanto que el recurso de Reposición presentado lo es frente a la notificación de la caducidad de la concesión del panteón n.º 8 y la sujeción a la renovación de dicha concesión, y lo que solicita es el que se reconozca la concesión por tiempo indefinido del Panteón n.º 8 sin hacer mención a reconocimiento de derecho funerario alguno.

Que por ello sostiene que en el presente supuesto nos encontramos ante una concesión cuyo límite temporal es el de 99 años establecido en el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por RD 1372/1986, de 13 de junio y sin que pueda reconocerse el derecho a perpetuidad sobre el panteón nº 8, tal y como declara la sentencia apelada.

Y todo ello, prosigue, por cuanto que los cementerios son bienes demaniales afectos a la prestación de un servicio público local, y como tal dominio público, es imprescriptible e inalienable la propiedad de particulares sobre las sepulturas.

Alude a un segundo recurso de reposición interpuesto por Dª Tomasa frente al Decreto 4700/2020 por el que se declara vencida la concesión respecto de dicho panteón solicitando el reconocimiento de la propiedad a propiedad y recurso que fue desestimado en su día.

En todo caso alude al error en el que incurre la sentencia apelada, al considerar, bien sea la concesión del panteón n.º 8, bien el derecho funerario del panteón n.º 8, por tiempo indefinido y mientras se mantenga su construcción como atractivo cultural y turístico del conjunto del Cementerio de Alcoy.

Se remite para ello a la STS de 2-6-1997 referida al límite máximo de 99 años para la vigencia de las concesiones a perpetuidad y siendo así que el derecho del titular de la concesión está incluido en el derecho funerario, pero no agota todo el contenido de este último, que se corresponde con un derecho perpetuo a la conservación de los restos de sus familiares, que lo será en el Cementerio municipal, de una u otra forma.

Y en este sentido los artículos 16 y 17 del Reglamento para el Régimen y Gobierno del Cementerio Municipal "Sant Antoni Abad" establecen que, "la concesión administrativa de un derecho funerario sobre unidades de enterramiento implica la autorización de su uso para el depósito de cadáveres o restos durante el tiempo establecido en el título de dicho derecho.

...el referido título se adquirirá por concesión y de conformidad con lo regulado en el artículo 78 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales".

Y doctrina esta recogida por sentencia de esta TSJ 713/2015 de 9 de septiembre, cuando concluye diciendo que "... reiterando, por la naturaleza de concesión administrativa de la titularidad del panteón, la duración máxima de dicha concesión por un período de 99 años... queda más que corroborada la limitación temporal de la concesión administrativa expuesta.... y sin que tampoco desvirtúe la falta de acreditación de la consideración del panteón como bien de interés cultural, por considerar que esta cuestión en nada cambia o desvirtúe el resto de los razonamientos."

Y todo ello sin que se practicase prueba alguna sobre ello y sin que se justifique en ninguno de los fundamentos jurídicos de la misma, en cuanto al reconocimiento del derecho funerario del panteón n.º 8, por tiempo indefinido y mientras se mantenga su construcción como atractivo cultural y turístico del conjunto del Cementerio de Alcoy.

Es decir, que dicho atractivo cultural y artístico del Cementerio, en caso de darse, para nada podría ser justificante del reconocimiento de un derecho funerario por tiempo indefinido sobre un panteón del cementerio, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la desestimación del recurso interpuesto.

C) La naturaleza jurídica de las concesiones municipales de sepulturas la naturaleza jurídica de las concesiones municipales de nichos, sepulturas panteones.

La primera cuestión tiene que ver con la delimitación del objeto impugnado en la instancia, debidamente delimitado por parte de la sentencia apelada como la Resolución 4095/2020 de 5-11-2020 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la liquidación practicada en concepto de cambio de titularidad y renovación del derecho panteón nº 8.

Y ello al sustentarse, el recurso de reposición en la existencia de un derecho de propiedad perpetua sobre dicho panteón, no estableciéndose que el título de adjudicación fuera el de concesión frente a la denominación dada por el Ayuntamiento de que nos encontramos ante un supuesto de renovación concesional por transcurso del plazo de 99 años.

Es decir, la solicitud y respuesta dada en la instancia relativa al reconocimiento del derecho funerario es acorde con las pretensiones planteadas en sede administrativa, que si bien el ayuntamiento encuadra en el concepto de renovación concesional es innegable que, por su parte el recurrente rechaza que el título de adjudicación fuera el de concesión y con ello lo que pretende es el reconocimiento del derecho de propiedad a perpetuidad.

En cuanto al fondo la sentencia apelada estima el recurso interpuesto, acogiendo los argumentos de la parte recurrente relativos a que, dada la fecha en la que se produjo la adquisición del terreno, la adquisición se realiza a perpetuidad conforme a la normativa vigente en dicha fecha, de manera que el derecho funerario que deriva de dicha adquisición no constituye una concesión, sometida al plazo de 99 años.

Frente a ello insiste la parte apelante en la consideración de que nos encontramos ante una concesión con un límite temporal máximo de vigencia, centrándose en ello el objeto de la presente apelación e insistiendo, el apelado, en la inexistencia de concesión alguna habida cuenta del atractivo turístico y cultural del cementerio de Alcoy.

Como dice la STS. de 28 de Setiembre de 2.001, (RJ. 9.132), "La razón de este acogimiento es que debemos seguir la línea jurisprudencial que viene manteniendo esta Sala en sus Sentencias de 6 de octubre de 1.994, (RJ.8.268), 2 de junio de 1.997, (RJ. 5.171), y 14 de diciembre de 1.998, (RJ. 1.999/153).

A su tenor, no obstante haber sido un elemento de nuestra cultura tanto popular como administrativa el otorgamiento de sepulturas y enterramientos a perpetuidad, ello no significa que dichos bienes (que por lo demás están fuera del comercio) sean susceptibles de propiedad privada.

Ya el artículo 4.1 del reglamento Municipal de Bienes aprobado por decreto de 27 de mayo de 1.955, declaraba el dominio público de cementerios y sepulturas, declaración reiterada en el artículo 4 del Reglamento de Bienes vigente, aprobado por Real Decreto 1.372/1.986, de 13 de junio. Por otra parte, el artículo 60 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria aprobado por Decreto 2.263/1.974, de 20 de Julio, dispone en su apartado b) que respecto a los cementerios municipales son derechos y deberes de los Ayuntamientos la distribución y concesión de parcelas y sepulturas".

Sobre las alegaciones que mantiene la apelada en el presente recurso debemos acudir a lo declarado por el TS en sentencias de 26 de mayo de 2004 (rec. nº 8033/2000) y 24 de noviembre de 2003 (rec. 8016/2000), y destacando el siguiente pronunciamiento:

"Debe reconocerse que la planteada ha sido una cuestión ardua, respecto a la que ha ido pronunciándose la jurisprudencia según la evolución de los tiempos. Pues se encontraba arraigada la convicción popular de que las sepulturas donde se depositaban los restos de familiares se adquirían, en su caso, a perpetuidad y se empleaba dicha terminología.

Lo cierto es que partiendo de una correcta calificación en derecho no podía estarse a la denominación de los negocios jurídicos correspondientes como adquisición en propiedad, teniendo en cuenta que se trata de bienes fuera del comercio y la supuesta propiedad se hubiera tenido o ejercido dentro de una propiedad pública como eran los cementerios municipales.

Por ello se ha ido dictando una jurisprudencia que no siempre ha mantenido el mismo criterio, relativa en ocasiones a casos como el presente en los cuales, habiéndose adquirido el enterramiento a perpetuidad en fecha relativamente remota cuando no estaban perfilados los conceptos jurídicos, se pretendía el cambio de titularidad en términos tales que implicaba una sucesión en la propiedad de la sepultura. Ello presuponía la consideración del derecho como de propiedad, y el carácter perpetuo de la cesión.

No obstante, esta evolución jurisprudencial ha concluido con las sentencias del TS de 2 de junio de 1997 y 14 de diciembre de 1998 (de las que se aparta incidentalmente la STS de 11 de octubre de 1999 en cuanto a la calificación jurídica) en las que se mantiene que la cesión de sepulturas es un negocio jurídico concesional sobre el dominio público, y que la expresión "a perpetuidad" no puede interpretarse literalmente ya que en cualquier caso los derechos sobre el dominio público no pueden otorgarse durante un plazo superior a 99 años, siendo conforme a derecho que los Ayuntamientos establezcan un plazo menor.

D) Conclusión.

1º) El Tribunal entiende que esta doctrina es la que debe ser aplicada al supuesto enjuiciado teniendo en cuenta además que la cesión de sepulturas es un negocio jurídico concesional sobre el dominio público, y tiene por ello un carácter esencialmente temporal, en este sentido el precitado art. 79 del Reglamento de bienes de las entidades locales aprobado por RD 1372/1986 en el que se establece: En ningún caso podrá otorgarse concesión o licencia alguna por tiempo indefinido. El plazo de duración máximo de las concesiones será de noventa y nueve años, a no ser que por la normativa especial se señale otro menor.

Y por ello debemos considerar que con independencia de la fecha de adquisición del panteón, anterior en este caso a la entrada en vigor de dicha normativa existe, en la actualidad un límite máximo temporal de 99 años, atendida la condición de bien de dominio público de la parcela donde se ubica el panteón , extremo éste que debe ponerse además en relación con la calificación de los cementerios como bienes de servicio público al estar destinados al cumplimiento de fines públicos, y ello a pesar del atractivo turístico del cementerio de Alcoi que en ningún caso desvirtúa las anteriores conclusiones.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las concesiones municipales de sepulturas el TS en STS 11-10-1999 declara:

“Que es cierto que en sentencia de 23 de septiembre de 1992, reconoció la Sala , como no podía ser menos, el carácter de bienes de servicio público municipal de los cementerios y, por ende, su inalienabilidad, inembargabilidad, e imprescriptibilidad, así como la imposibilidad legal del otorgamiento de licencias o concesiones por tiempo indefinido, pero no es menos cierto que la posibilidad de concesión a perpetuidad del lugar de enterramiento no es una auténtica y real transmisión de la propiedad en el sentido civil del término -a lo que cabría añadir que tampoco es una auténtica concesión de un servicio público municipal ni la autorización concreta de utilización del dominio público-, sino un mecanismo jurídico en virtud del cual se permite al titular de un enterramiento la facultad de conservar los restos de sus familiar por tiempo indefinido en el lugar donde descansan, mecanismo este- que no concesión, ni autorización, como queda dicho -al que puede acudir el Ayuntamiento en virtud de las potestades de organización del servicio funerario que le otorga el Reglamento de Policía Mortuoria".

La naturaleza administrativa de los derechos sobre parcelas y sepulturas ya se reconocía en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1978 que se dice:

"Que dentro del régimen administrativo, corresponde a los Ayuntamientos la competencia para velar por el buen orden y conservación de cementerios y sepulturas (artículo 101-2.c) de la Ley de Régimen Local ), estándoles atribuidas, entre otras facultades, la del control de la distribución y enajenación de parcelas y sepulturas ( artículo 61 de Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, de 22 de diciembre de 1960 ), imponiéndose como obligación el que cada Cementerio municipal público, y cada cementerio privado, tengan un Reglamento especial de régimen interior, aprobado por el Gobernador Civil de la provincia, previo informe favorable de la Jefatura Provincial de Sanidad (artículo 67 del repetido Decreto de 1960)".

2º) Por todo lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por considerar que la titularidad del panteón reviste en la actualidad la naturaleza de concesión administrativa con la duración máxima expresada, sin que tales consideraciones se desvirtúen por el atractivo cultural del cementerio.

Y sin que se produzca, por ello, una aplicación retroactiva de la norma, sino labor interpretativa de un título jurídico de enterramiento constituido con anterioridad, conforme al vigente régimen jurídico del dominio público que se proyecta hacia el futuro, de ineludible consideración, y del que resulta que los cementerios son bienes demaniales afectos a la prestación de un servicio público local (arts. 25.2.k) y 26.1.a) de la Ley de Bases de Régimen Local), también el Cementerio municipal de Alcoi sin que se pueda por ello perpetuar el régimen jurídico vigente en el momento de emisión del título, porque ello daría lugar a la congelación o petrificación del ordenamiento jurídico existente, consecuencia contraria al 9.3 de la CE. A partir de esta premisa, una medida normativa cuya eficacia se proyecta no "hacia atrás" en el tiempo sino "pro futuro", a partir de su aprobación, no entra en el ámbito de la retroactividad prohibida".

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