En los delitos de desórdenes públicos, atentado, lesiones y resistencia, que procede estimar la aplicación del subtipo agravado por uso de armas u objetos peligrosos, si consta acreditado que la agresión se produjo usando palo de gran tamaño con clavos.

 

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de mayo de 2023, nº 378/2023, rec. 4903/2021, considera que en los delitos de desórdenes públicos, atentado, lesiones y resistencia, que procede estimar la aplicación del subtipo agravado por uso de armas u objetos peligrosos, si consta acreditado que la agresión se produjo usando palo de gran tamaño con clavos, lo cual supone un mayor riesgo para la salud, y, por tanto, mayor desvalor de la acción.

Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimida o empañadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido porque esta inmediata posibilidad origina sin riesgo para la integridad física del acometido mayor que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justicia el incremento de la pena.

A los efectos del tipo de los desórdenes públicos, no es necesario que la actuación de grupo violento en la vía pública cause daños o lesiones concretos, si en definitiva impidió el disfrute ordinario del espacio público.

A) Antecedentes.

El Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid, instruyó el Procedimiento Abreviado con el núm. 2262/2019 por delitos de desórdenes públicos, atentado, resistencia a Agentes de la Autoridad y lesiones, contra Florian, Isabel y otro, y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, en la que vista la causa dictó en el Rollo Abreviado 615/2020 sentencia núm. 573/2020 de 16 de diciembre que contiene los siguientes hechos probados:

"l.- El día 16 de octubre de 2019 estaba establecido un dispositivo policial en la plaza de Canalejas de Madrid, dirigido a garantizar la seguridad ciudadana ante la previsión de posibles incidentes. Sobre las 21 horas Florian y Isabel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con un grupo de unas 80 personas, que portaban palos y adoquines, mientras avanzaban por las calles, causaron desperfectos en el mobiliario urbano, increpando a viandantes, actos que comportaban una alteración injustificada de la paz social y del orden público.

Los agentes de la Policía Nacional con nº NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, que se encontraban formando parte del dispositivo antes referido, persiguieron a este grupo por la calle del Príncipe hacia la plaza de Santa Ana, donde el grupo se disgregó, para dirigirse hacia la calle la Bolsa. Allí comenzaron a hacer barricadas con los contenedores e intentaron prenderles fuego, sin conseguir su propósito por la rápida intervención de los agentes de policía. El grupo continuó avanzando por diversas calles, realizando barricadas con vallas de obra y lanzando adoquines a los agentes, hasta que llegaron a la calle Mayor, donde tomaron la plaza de la Villa. En este lugar los agentes consiguieron alcanzar a la acusada, Isabel, la cual había participado junto con la masa violenta en numerosos daños en mobiliario público. En este momento, mientras que el agente de la Policía Nacional con nº NUM001 estaba intentando retener a la acusada Isabel, el acusado Florian le golpeó por la espalda súbitamente y de manera violenta, con un palo de madera de unos 90 cm de largo y 7 cm de ancho, con seis clavos que lo atravesaban, asomando sus puntas por uno de los lados unos 2,5 cm, hasta en dos ocasiones en la cabeza del agente, que tenía cubierta con el casco de protección de la uniformidad. Ante tal hecho intervino el agente de la Policía Nacional con nº NUM000, que consiguió reducir al acusado Florian, evitando que golpease por tercera vez a su compañero.

Como consecuencia de la agresión, el agente de la Policía Nacional nº NUM001, sufrió lesiones consistentes TCE sin pérdida de conocimiento, contusión en hombro izquierdo con eritema y dolor a la movilización que precisaron para su curación tan solo de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 21 días impeditivos.

Los daños causados al Ayuntamiento de Madrid por estos hechos han sido valorados en la cantidad de 3.524,67 euros.

2.- El acusado, Primitivo, mayor de edad, y sin antecedentes penales, el día 16 de octubre de 2019, sobre las 21:55 horas, se encontraba en la calle Espoz y Mina de Madrid, junto con un grupo de jóvenes, huyendo de varias dotaciones policiales, fue perseguido por los agentes de la Policía Nacional con nº NUM007 y NUM008, que se encontraban de paisano formando parte del dispositivo de protección de la concentración, el acusado sin percibir que se trataba de policías continuó corriendo, y al doblar hacia la calle Cruz con calle Barcelona, se detuvo de forma súbita, y lanzó el objeto metálico que portaba en su mano al agente con nº NUM009, que pudo evitar que lo impactara, sin conocer el acusado en ese momento que se trataba de un policía. Al ser interceptado ya conociendo su condición de policía, el acusado, en todo momento, mostró una actitud desafiante y hostil con los agentes, "cuadrándose" ante ellos para pelear, no deponiendo en su actitud, teniendo los agentes intervinientes que utilizar la fuerza mínima imprescindible para reducirle, dirigiéndose el acusado Primitivo a los agentes con palabras tales como: "no permitáis esto, sois unos perros del sistema".

El acusado Florian estuvo en prisión provisional en virtud de auto de fecha 17 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid hasta su puesta en libertad por auto de esta Sala de 17 de noviembre de 2020".

B) Recurso de casación.

1º) Recurre en casación la representación procesal de D. Florian y Dª Isabel la sentencia núm. 208/2021 de 22 de junio, dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 573/2020 de 16 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, que condena a ambos como autores de un delito de desórdenes públicos, y además a Florian como autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad en concurso ideal con un delito leve de lesiones.

2º) Se alega vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la constitución. Por falta de motivación de los subtipos agravados de los artículos 557 bis 1º y 3º y de 551.1º del Código Penal.

1. Alega que en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se justifica el por qué y el cómo de la aplicación de estos subtipos agravados, desconociendo esta parte el porqué de su aplicación y por ende imposibilitando defenderse de las razones por las que se han aplicado, ocasionándoles una clara indefensión.

Tras ello, refiere las explicaciones y motivaciones de la sentencia de apelación sobre estos extremos, pero las cuestiona, porque en ningún lugar de la sentencia de primera instancia se indica que la razón de la aplicación del subtipo agravado sea por la agrupación de ochenta personas ni tampoco, que el hecho de que en el grupo se portasen palos y adoquines sea la razón de aplicación del otro subtipo agravado, siendo esto una deducción del Tribunal de apelación no recogida en la Sentencia de primera instancia.

3º) Sucede sin embargo que la resolución que se recurre en casación es la sentencia recaída en apelación; donde como reconoce la parte recurrente, recoge que "la instancia ha establecido en los hechos probados tanto Florian como Isabel integraban un grupo el día 16 de octubre de 2019, de unas ochenta personas, que portaban palos y adoquines, consistiendo sus actos en formar barricadas, lanzar adoquines contra agentes policiales y dañar mobiliario público". Para a continuación reproducir la valoración probatoria de instancia que conduce a la anterior afirmación; y concluir, al margen del nivel de conformidad o aprobación que suscite, que "la sentencia realiza el juicio de tipicidad como integrantes de un grupo que portaban instrumentos peligrosos , señalando como tales adoquines y palos, lo que llena el subtipo del tercer apartado del artículo 557 bis y al primero, por la magnitud del grupo", por lo que entiende que cumplimenta los criterios jurisprudenciales de su concurrencia, que cita in extenso.

Efectivamente la sentencia de instancia en relación a la subsunción del delito de desórdenes públicos concluye:

Con tales premisas, la Sala entiende que se reúnen todos y cada uno de los requisitos del tipo de penal de desórdenes públicos. Así como se ha declarado probado Florian y Isabel, tras la celebración de una concentración de carácter político de protesta, participaron en los diversos incidentes ocurridos en la zona centro de Madrid junto con un grupo de unas 80 personas, que portaban palos, adoquines, y algunos de ellos cinturones enrollados en las manos con grandes hebillas, mientras avanzaban por las calles, causando desperfectos en el mobiliario urbano e increpando a viandantes. Como se ha relatados por los testigos (policías que integraron los dispositivos), existía la previsión de que se produjeran incidentes con otros grupos de ideología extremista y en las calles cercanas a la concentración, por lo que se estableció el oportuno dispositivo policial para evitarlo. Como se ha acreditado y detallado en diversas calles se utilizó mobiliario urbano (contenedores, papeleras, vallas de obra...) o vehículos como patinetes, para disponer barricadas y entorpecer la actuación policial también con el lanzamiento de adoquines, llegando a prender fuego a contenedores, pero con escaso efecto al ser apagado por los propios policías. Siendo que se encuentra acreditado que los dos acusados Florian y Isabel formaban parte del grupo que se fue dispersando por diversas calles y zonas en pequeños grupos, provocando los incidentes que sin duda comportan una alteración injustificada de la paz social y del orden público. Habiéndose causado daños al Ayuntamiento de Madrid por estos hechos valorados en la cantidad de 3.524,67 euros.

Es decir, se motiva suficientemente, al margen de su acierto o desacierto, la existencia de motivación de la subsunción jurídica del tipo agravado del 557 bis, 1ª: cuando alguno de los partícipes en el delito portare un arma u otro instrumento peligroso , o exhibiere un arma de fuego simulada; y 3ª: cuando los hechos se lleven a cabo en una manifestación o reunión numerosa, o con ocasión de alguna de ellas, resulta plásticamente del relato probado, que da lugar al siguiente párrafo probado: El día 16 de octubre de 2019 estaba establecido un dispositivo policial en la plaza de Canalejas de Madrid, dirigido a garantizar la seguridad ciudadana ante la previsión de posibles incidentes. Sobre las 21 horas Florian y Isabel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con un grupo de unas 80 personas, que portaban palos y adoquines, mientras avanzaban por las calles, causaron desperfectos en el mobiliario urbano, increpando a viandantes, actos que comportaban una alteración injustificada de la paz social y del orden público. Y se reitera de modo conclusivo en la fundamentación, antes trascrita.

Efectivamente, de manera detallada, se motiva la valoración probatoria que conduce a esa declaración probada; donde la sentencia de apelación, tras su reproducción, excluye de los daños ocasionados por este grupo, los que quedan fuera de la trayectoria por la que discurrió, según describieron los agentes; de modo que excluye de los mismos la reposición de la papelera en la calle Moratín 1 (al tratarse de esquina a la calle Atocha) puesto que los cuatro testigos policiales del equipo bronce 14, singularmente el subjefe que fue más explícito con arreglo a las preguntas sobre el recorrido de los alborotadores, relata que los siguen por la calle Príncipe, Plaza de Santa Ana, calle Huertas para alcanzar la Plaza de Jacinto Benavente, siendo que la ubicación no es compatible respecto del itinerario; y también excluye diversas señales de tráfico dañadas, ubicadas en la calle San José, calle Jesús, calle León, Núñez de Arce y Plaza de las Descalzas; dado que el testimonio del agente concita que al acceder a la calle Huerta se dirigieron hacia Plaza Jacinto Benavente, pero no en sentido contrario. Cabe que los daños hayan sido ocasionados por otros grupos. De hecho, Núñez de Arce se encuentra en el área de los que bajaron por la calle Cruz. De donde restan como responsables únicamente de los daños por donde discurrieron, en la zona peatonal de c/ Arenal, poste en Carrera de San Jerónimo, señal en c/ Concepción Jerónima confluencia con c/ Atocha al ser patente que es la extensión natural de la Plaza Jacinto Benavente y abrazadera en señal de la calle Príncipe en la confluencia de la calle Prado.

4º) Otro tanto acaece con el tipo agravado de atentado, del art. 551.1 por hacer uso de armas u otros objetos peligrosos. Los hechos probados recogen:

En este momento, mientras que el agente de la Policía Nacional con nº NUM001 estaba intentando retener a la acusada Isabel, el acusado Florian le golpeó por la espalda súbitamente y de manera violenta, con un palo de madera de unos 90 cm de largo y 7 cm de ancho, con seis clavos que lo atravesaban, asomando sus puntas por uno de los lados unos 2,5 cm, hasta en dos ocasiones en la cabeza del agente, que tenía cubierta con el casco de protección de la uniformidad. Ante tal hecho intervino el agente de la Policía Nacional con nº NUM000, que consiguió reducir al acusado Florian, evitando que golpease por tercera vez a su compañero.

Como consecuencia de la agresión, el agente de la Policía Nacional nº NUM001, sufrió lesiones consistentes TCE sin pérdida de conocimiento, contusión en hombro izquierdo con eritema y dolor a la movilización que precisaron para su curación tan solo de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 21 días impeditivos.

Y en la referida motivación de la valoración probatoria reseña la sentencia de instancia:

También relacionado con la acusación formulada debemos referirnos a los hechos que en los que se encuentran implicados Florian y Isabel, cuando esta fue detenida en relación a la acusación de un delito de atentado. Los hechos declarados probados tienen respaldo probatorio suficiente en la prueba operada en el plenario con el testimonio del policía nacional nº NUM001 y su compañero nº NUM000. El primero de ellos, que integraba el indicativo bronce 14, ha manifestado ratificando la declaración prestada en el Juzgado (folio 130), que estuvieron comisionados en el Congreso y se desplazaron hacia Puerta del Sol, estando en la Calle Mayor, alrededor de diez personas a las que siguieron, personas que tiraron una moto y adoquines para después dirigirse a la plaza de la Villa. Este agente ha afirmado que los dos acusados formaban parte de ese grupo. Al relatar la detención de Isabel ha manifestado que fue, le dio el alto y sacó la defensa quedándose con la acusada que se resistió al ser detenida, afirmando que cuando le estaba colocando los grilletes notó un fuerte golpe, cayó, giró y notó otro golpe sin que pudiera ver al agresor siendo su compañero quien se lo quitó de encima, manteniendo que fueron dos golpes y que en la primera declaración no es correcta. Afirma que en ese momento la acusada no manifestó que no tuviera que ver con los hechos. Respecto de la agresión que sufrió ha manifestado que no pudo ver el objeto con el que fue agredido viéndolo después, pidiendo que llamaran al SAMUR, siendo atendido en el lugar de los hechos p9r una dotación.

Por su parte el policía nº NUM000, aporta más detalles en relación a los hechos relativos. a la detención de la acusada y a agresión que sufrió su compañero. Este agente ratificó en todo, la declaración ante el Juzgado (folio 168), afirmado que los dos acusados formaban parte del grupo que habían seguido, que su compañero nº NUM001 se adelantó a coger a la chica a la que redujo apareciendo el acusado gritando con un palo grande dándole con fuerza, estando a 3 ó 4 metros. Respecto de esta agresión afirma que su compañero estaba agachado y observó como el golpe fue brutal, ante lo que le dio un golpe con la defensa al acusado, saliendo volando el palo que cayó al suelo. Afirmando además que se asistió en el lugar de los hechos por el SAMUR. Tanto el palo con el que se produjo la agresión como el casco de la uniformidad del agente nº NUM001, como manifiesta éste además de los policías nº NUM000, NUM010 fueron recogidos y llevados a la Brigada Provincial de Información donde se efectuaron las correspondientes fotografías recogidas en al atestado instruido al afecto (folios 8 y 14) y a los folios 44, 46, 47 (casco) y folio 45 (palo), efectos disposición del Tribunal y de las partes. A estos efectos como se pudo comprobar en el plenario, los impactos penetrantes causados en el casco del agente de policía, sin duda consecuencia del golpe que propinó el acusado, y que el informe pericial aportado por la defensa del acusado elaborado por el perito D. Amador, que ha ratificado el mismo, viene a corroborar sin que sea concluyente respecto al resultado lesivo, dada la condición del perito y el objeto de la pericia realizada (Análisis de la tenacidad que ofrece un caso antidisturbios UIP frente al impacto). Se ha apreciado las características del objeto contundente utilizado en la agresión que como consta en el atestado donde se describe (folio 20), "palo de madera (presumiblemente de un palé de carga) de unos 7 cm de ancho, con 6 clavos que lo atraviesan de lado a lado, asomando sus puntas por uno de los lados unos 2,5 cm ".

En igual sentido queda acreditado que como consecuencia de la agresión el policía nacional, agente nº NUM001, fue atendido por el SAMUR en el lugar de los hechos, lo que se constata mediante el documento de asistencia (folio 38) y las manifestaciones de los testigos, que determino un golpe en la cabeza y hombro izquierdo, apreciando dos impactos penetrantes en el casco entre temporal y occipital. Presentando una contusión en región occipital con inflamación (edema), acompañada de cefalea y en el hombro izquierdo, eritema con limitación del movimiento y dolor. Objetivando esas lesiones la Médico Forense Dª Vicenta en el informe ratificado en el plenario, que se elaboró al afecto (folio 97) en fecha 28 de octubre de 2019, en TCE sin pérdida de conocimiento, contusión en hombro izquierdo con eritema y dolor a la movilización que precisaron para su curación tan solo de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 21 días impeditivos.

Y en cuanto a la subsunción en el subtipo agravado, por el uso de armas u otros objetos peligrosos, razona:

Se trata de una agravación fundada en el mayor riesgo que para la integridad física del acometido se origina cuando la agresión se verifique con tales instrumentos, y en ese riesgo está el mayor desvalor de la acción, sin necesidad de que se causen resultados lesivos ni haya propósito directo a lesionar mediante un uso eficaz del arma dirigido a tal fin. En el subtipo agravado no se exige el delito de lesiones consumadas ni en grado imperfecto de ejecución. Basta el acometimiento verificado con armas ya sean éstas más o menos eficazmente manejadas para lesionar o simplemente esgrimida o empañadas durante la agresión en condiciones de causar lesión al acometido porque esta inmediata posibilidad origina sin riesgo para la integridad física del acometido mayor que representa el acometimiento sin armas; y el riesgo es lo que en este subtipo justicia el incremento de la pena.

Por consiguiente, en el delito de atentado del art. 550 CP cuando el empleo del arma o del instrumento peligroso exceda de una exhibición realizada como medio comisivo en la modalidad típica del atentado intimidatorio y se empuña o esgrime peligrosamente en el atentado de acometimiento físico, la agresión que esta representa debe considerarse verificada con armas, en la medida que origine riesgo físico y de aplicación entonces el subtipo agravado del art. 552.1 CP (hoy 551.1), sin necesidad de exigir de exigir el concreto empleo eficaz del arma por el sujeto con la directa intención de lesionar.

Tales consideraciones, junto con las características del medio empleado por el acusado para acometer al policía, nos lleva a considerar efectivamente la aplicación del subtipo agravado. Se trata de un palo de madera de unos 90 cm de largo y 7 cm de ancho, con seis clavos que lo atravesaban, asomando sus puntas por uno de los lados unos 2,5 cm, hasta en dos ocasiones en la cabeza del agente, que por sus características y por la violencia del impacto llego a perforar parcialmente el casco de protección del agente, siendo que no fue un solo golpe sino dos los que propino el acusado, evitando otro agente un tercero debido a su actuación.

Consideraciones que reproduce así mismo la sentencia de apelación.

5º) Consecuentemente el motivo debe ser desestimado; la sentencia de instancia motiva cumplidamente tanto el apartado fáctico como jurídico de ambos ilícitos penales; y así, lo entiende la sentencia de apelación, a partir, no de creaciones ex novo, sino del propio contenido de la sentencia de instancia.

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