A) La sentencia de la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional sec. 1ª, de 15 de junio de 2017, nº 87/2017, rec. 137/2017,
rechaza que las empresas puedan disponer de la imagen de sus trabajadores a
través de una cláusula tipo incluida en un contrato de trabajo genérico. Por el
contrario, los empleados deben autorizar de forma específica cada caso en el
que la compañía emplee su imagen para los servicios que presta, sin que sea
admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico.
Pretendida la
nulidad de pleno derecho de la práctica empresarial consistente en incorporar a
los contratos de trabajo la cláusula que establece que:
"El trabajador consiente expresamente , conforme a la LO 1/1982, de 5 de
mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica
3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o
cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de
telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los
requerimientos del contrato mercantil del cliente", se estima dicha
pretensión, aunque la Sala admite que la empresa está legitimada para
destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es
inevitable la cesión de la imagen del trabajador, porque dicha circunstancia no
exime del consentimiento expreso del trabajador, que no se colma mediante un
consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, puesto que los
servicios de video llamada son uno entre los múltiples objetos del contrato,
habiéndose demostrado que en la empresa es absolutamente marginal, sino que
deberá obtenerse al destinarse a ese tipo de servicios, que es el momento
adecuado para la emisión del mismo.
"El
consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que no
concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al comienzo
de la relación laboral, en el que los trabajadores están en una manifiesta
situación de desigualdad con los empleadores", recoge la sentencia.
B) La resolución del litigio exige despejar, si la
introducción generalizada en los contratos de trabajo de la cláusula reflejada
en el hecho probado tercero, lesiona el derecho a la propia imagen de los
trabajadores, garantizada por el art. 18.1 CE ,
como denuncia CGT y asumen CCOO, UGT, CSIF, CIGA, USO y TU-SI o, por el
contrario, se trata de una cláusula consentida, que no lesiona ningún derecho,
puesto que es necesaria para la ejecución de los contratos de trabajo en una
empresa dedicada al Contact Center, como defendió la empresa demandada UNISONO.
C) Procede, a continuación, reproducir las normas
que regulan el derecho fundamental a la propia imagen y sus limitaciones:
1º) El art. 18.1
CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la
propia imagen.
2º) El art. 6.1
de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal dispone que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá
el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.
- Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho
requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un
contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean
necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
3º) El art. 11.1
de la norma citada, que regula la comunicación de los datos, prevé que los
datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a
un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las
funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento
del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será
necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y
legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y
control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros
de terceros.
4º) El art. 11.3 de la norma antes dicha dispone
que será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter
personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no
le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se
autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.
5º) El art.
10.3.b RD 1720/2007 establece que no será necesario el consentimiento, cuando
los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión
de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una
relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y
sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
6º) El art. 12.
3 del Real Decreto citado dispone que cuando se solicite el consentimiento del
afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que
conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto
de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad
desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.
7º) El párrafo segundo del art. 2 del convenio
colectivo aplicable, que regula su ámbito funcional, establece que a los
efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios
de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar
o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios
telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio
electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que
se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos
multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos,
gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información,
promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización
o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas,
etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a
través de los entornos antes citados.
D) La jurisprudencia, por todas STS 21-09-2015,
rec., que confirmó la sentencia de la AN, examinando la relación existente
entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación
con sus obligaciones contractuales laborales, ha establecido lo siguiente:
Los derechos
fundamentales en la relación laboral.- Sobre la incidencia de la relación
laboral en el ejercicio de los derechos fundamentales, la doctrina al efecto
mantenida puede sintetizarse en la forma que sigue:
1º) La
celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el
trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano,
así como tampoco la libertad de empresa (art. 38 CE) justifica que los
empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos
fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del
empresario no puede traducirse en la producción de resultados
inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de
forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y
constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del
empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto
causales como discrecionales (por todas, las SSTC 94/1984, de 16/Octubre;...
171/1989, de 19/Octubre;... 186/1996, de 25/Noviembre;... 196/2004 , de
15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo ; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) y (SSTS
12/02/13 -rco 254/11 -; 08/03/11 -rcud 1826/10 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).
2º) «Dada la
posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el
ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir
en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de
los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la
consecución de tal fin» (SSTC 6/1982, de 21/Enero, FJ 8 ; 106/1996, de
12/Junio, FJ 5; 204/1997, de 25/Noviembre , FJ 2; 1/1998, de 12/Enero , FJ 3;
90/1999, de 26/Mayo , FJ 3 ); 98/2000, de 10/Abril , FJ 7; 80/2001, de 26/Marzo
, FJ 3; 20/2002, de 28/Enero, FJ 4; 213/2002, de 11/Noviembre, FJ 7; y
126/2003, de 30/Junio , FJ 7). Por lo que, en definitiva, «los equilibrios y
limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de
trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se
encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando
obligado el empleador a respetarlos» (STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4);
y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las
facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia
naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC
99/1994, de 11/Abril, FJ 7 ); y 106/1996, de 12/Junio, FJ 4),
bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente
su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC
99/1994, de 11/Abril, FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3 ); y 136/1996, de 23/Julio
, FJ 7)» ( STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6).
3º) En
síntesis ha de afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales
del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización
productiva en que se integra";... por otra parte,... también "las
facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales
del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título
legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que
incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos
fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el
poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales
«no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por
un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de
"feudalismo industrial" repugnan al Estado social y democrático de
Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de
los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE); STC 88/1985, de
19/Julio, FJ 2)». Pero también la «efectividad de los derechos fundamentales
del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe ser compatible...
con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las
facultades empresariales, las cuales son también expresión de derechos
constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE» (SSTC 151/2004, de
20/Septiembre, FJ 7 ); y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) ( STS 08/03/11 - rcud
1826/10).
E) La empresa demandada defiende la generalización
de la cláusula controvertida en los contratos de trabajo, porque la captación
de imágenes de los trabajadores es absolutamente imprescindible para la
ejecución de sus contratos de trabajo, cuando los clientes requieren servicios
de video llamada, que es una de los supuestos reflejados en el ámbito funcional
del convenio, en el que se contempla como herramienta para
contactar con terceros en entornos multimedia, lo cual les habría eximido,
incluso, de requerir ningún tipo de consentimiento. Defendió, por tanto, que la
cláusula controvertida constituye una garantía para los trabajadores, necesaria
para el cumplimiento de una actividad propia del telemarketing, especialmente
cuando lo exige los requerimientos del contrato mercantil con el cliente, que
se refuerza aún más, si cabe, porque su ejecución se comunica a los
representantes de los trabajadores, quienes no lo han cuestionado hasta ahora.
La Sala coincide
con UNISONO en que los servicios de video llamada, requeridos por sus clientes,
encuentran acomodo natural en el ámbito funcional del convenio de Contact
Center, puesto que en su art. 2 se considera como
actividad propia del telemarketing aquellas actividades que tengan como objetivo
contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por
medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro
medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios
que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos
multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos,
gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información,
promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización
o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas,
etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a
través de los entornos antes citados.
Consiguientemente, es totalmente legítimo que la
empresa exija a sus trabajadores la realización de servicios de video llamada,
cuando el servicio pactado con el cliente lo requiera, lo cual comportará
necesariamente que entre en juego la imagen de los trabajadores afectados, puesto
que, si no cedieran su imagen, no podría activarse la videollamada con
terceros.
Ahora bien, el
hecho de que sea necesaria la cesión de la imagen de los trabajadores para la
realización de este tipo de servicios no exime del consentimiento expreso de
los trabajadores, puesto que los servicios de video llamada, como hemos visto,
son una de las múltiples funcionalidades del telemarketing, que es
absolutamente minoritaria en la empresa, como demuestra que, a día de hoy, la
desempeñan quince trabajadores en un colectivo de 6000, lo cual nos permite
concluir no es absolutamente imprescindible para el cumplimiento del objeto del
contrato, puesto que se utiliza, al menos hasta ahora, de manera absolutamente
excepcional.
F) CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR PARA PRESTAR SU
IMAGEN: Así pues, una vez aclarada la necesidad del
consentimiento de los trabajadores para la cesión de su imagen, debemos
resolver, a continuación, si la utilización por la empresa de una cláusula
tipo, impuesta al comenzar la relación laboral, colma la exigencia legal del
consentimiento, a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa, por cuanto
ese mecanismo ha sido recusado por la jurisprudencia, por todas STS 21-09-2015,
rec. 259/14, donde se sostuvo lo siguiente: La Audiencia Nacional en absoluto niega que voluntariamente puedan
ponerse aquellos datos a disposición de la empresa, pues ello es algo
incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales
tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos. A lo que
exclusivamente nos oponemos es que en el contrato de trabajo se haga constar
-como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario»
consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los
utilice en los términos que el contrato relata, siendo así que el trabajador es
la parte más débil del contrato y ha de excluirse la posibilidad de que esa
debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial
referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se trata
del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien puede entenderse
que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario
(sobre tal extremo, aunque referido a cláusulas de temporalidad, SSTS 20/01/98
-rcud 317/97 -; 30/03/99 -rcud 2815/98 -; 29/05/00 -rcud 1840/99-; y 18/07/07
-rcud 3685/05-); de forma que la ausencia de la menor garantía en orden al
consentimiento que requiere el art. 6.1 LOPT, determinó precisamente que la
sentencia recurrida -y ahora esta Sala- consideren que tal cláusula es nula por
atentar contra un derecho fundamental, y que debe excluirse de los contratos de
trabajo.
En efecto, la
Sala considera que, si el derecho fundamental a la propia imagen no puede ser
preterido absolutamente en la relación de trabajo, como recuerda la doctrina
constitucional, por todas STC 99/1994, de 11 de abril, su ejercicio deberá
modularse, de manera que sus posibles limitaciones, para viabilizar el
cumplimiento del contrato, debe sufrir el menor sacrificio posible, lo cual
supone que esas limitaciones deberán ajustarse de modo razonable y
proporcionado a los fines propuestos.
Consiguientemente, cuando la empresa destine a sus
trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera
así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el
consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a
los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de
cláusulas tipo de contenido genérico,
que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos
específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho
a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque
se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato. Es así, por cuanto
el consentimiento a la disposición de un derecho fundamental debe asegurar que
no concurre ningún tipo de vicio en su producción, lo que es imposible al
comienzo de la relación laboral, en la que los trabajadores están en una
manifiesta situación de desigualdad con sus empleadores, sin que ese
desequilibrio se subsane, porque la empresa comunique los contratos mercantiles
a la RLT, puesto que ya ha obtenido previamente el "consentimiento"
de los trabajadores, lo cual deja sin espacio de juego a la actividad sindical,
como resaltó el Ministerio Fiscal.
