La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional, sec. 6ª, de 5 de febrero de 2024, rec. 9/2019, declara que tras la
incorporación a un Colegio de Abogados no se requiere de ulteriores
colegiaciones en caso de cambio de domicilio profesional a otra provincia para
el libre ejercicio de la profesión.
La sentencia reconoce que la primera colegiación (habilitación) de la abogada
sancionada obtenida el 2/10/1990 ante el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
es suficiente habilitación para poder ejercer en todo el territorio nacional
sin que un cambio de domicilio profesional obligue a solicitar una nueva
autorización (colegiación) en otro colegio territorial de destino, para el
libre ejercicio de la profesión.
Establece el artículo 3.3 de la Ley 2/1974 que "Cuando una
profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a
uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal,
para ejercer en todo el territorio español".
Por ello el Tribunal resuelve que la resolución que se recurre en este
caso, la sanción a una letrada por no incorporarse al Colegio de Abogados del
lugar de su domicilio profesional cuando lo está en otro Colegio no responde al
principio de necesidad y resulta además desproporcionada desde la perspectiva
de la libertad de establecimiento y del libre acceso al ejercicio de la
actividad profesional que garantiza la LGUM.
En definitiva, es criterio de esta Sala que la interpretación que ha de
darse al artículo 3.3 de la LCP, por resultar la más conforme a los principios
de libre acceso al ejercicio de la actividad y de libertad de establecimiento
que garantiza la LGUM, es la que entiende que, cuando dispone "... bastará
la incorporación a uno solo de ellos -Colegio profesional correspondiente- ,
que será el del domicilio profesional único o principal", no requiere de
ulteriores colegiaciones en el caso de que se cambie después de domicilio
profesional.
Es decir, que basta mantener esa colegiación para poder ejercer
libremente la profesión en todo el territorio nacional, sin que puedan
imponerse nuevas colegiaciones por razón del cambio de domicilio.
A) Antecedentes.
Son antecedentes de interés para resolver el litigio, a la vista de los
documentos aportados a los autos y de los que integran el expediente
administrativo, los siguientes:
1.- Con fecha 5 de marzo de 2019 la Junta de Gobierno del Colegio de
Abogados de Vigo dictó resolución en el expediente disciplinario nº NUM000 por
la cual acordaba imponer a Dª Diana una sanción de un mes de suspensión en el
ejercicio de la abogacía por la comisión de la infracción prevista en el
artículo 85.a) del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), y ello al
estar colegiada en otro colegio (Madrid) distinto al lugar donde tiene abierto
su despacho profesional (Vigo).
2.- Por escrito de 31 de mayo de 2019 la sancionada presentó ante la
Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado una solicitud por la cual
interesaba de la CNMC interpusiera el recurso especial previsto en el artículo
27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM),
contra la referida resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados
de Vigo de 5 de marzo de 2019.
3.- Formulado requerimiento previo de anulación en los términos del
artículo 44 de la LJCA, que fue rechazado mediante acuerdo de la Junta de
Gobierno del Colegio de Abogados de Vigo de 2 de septiembre de 2019, el Abogado
del Estado, en nombre y representación de la CNMC, y al amparo de lo dispuesto
en el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la
unidad de mercado (LGUM) y 127 bis de la LJCA, presentó el recurso contencioso
administrativo que dio origen al presente proceso.
B) Objeto de la litis.
Constituye, por lo tanto, el objeto del litigio, tal y como se define en
la demanda, la impugnación del acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio
Provincial de Abogados de Vigo de 5 de marzo de 2019 por el que se impuso a Dª
Diana una sanción de suspensión en el ejercicio de la abogacía por el plazo de
un mes por la comisión de la infracción prevista en el artículo 85.a) del
Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), y ello al estar colegiada en
otro colegio (Madrid) distinto al del lugar donde tiene su despacho
profesional(Vigo).
Así, los hechos de los que trae causa dicha sanción, y que no son
controvertidos, pueden resumirse en que la Sra. Diana se colegió como abogada
en ejercicio en el Colegio de Abogados de Madrid en 1990, Colegio en el que
continúa de alta como no residente, sin contar en la actualidad con despacho
abierto en dicho territorio. Posteriormente, y en fecha que no consta, trasladó
su domicilio profesional a Vigo (Pontevedra), pese a lo cual no se dio de alta
en el Colegio de Abogados de esa ciudad.
Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Vigo
de 23 de octubre de 2018 se incoó procedimiento disciplinario frente a la
mencionada letrada, una vez realizadas las actuaciones y llevados a cabo los
requerimientos que constan en el expediente. Formulada propuesta de resolución,
y presentadas alegaciones frente a la misma, con fecha 5 de marzo de 2019 se
dictó la resolución sancionadora que se recurre ahora en la que se afirma que
la letrada "... incumplió su deber de colegiación en el lugar donde se
encuentra su establecimiento único o principal, lo que constituye una
infracción deontológica encuadrable en el artículo 80.1, en relación con los
artículos 31.a) (sic) y 11 del Estatuto General de la Abogacía Española. Dicho
incumplimiento constituye una infracción grave del artículo 85.a) del EGAE (...)".
Ha de recordarse que el artículo 80.1 del Estatuto General de la
Abogacía Española, en su texto vigente al tiempo a que se refieren los hechos
(aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, que fue derogado y
sustituido por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo), dispone que "1.
Los abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de
infracción de sus deberes profesionales o deontológico".
Según el artículo 31, "Son también deberes generales del abogado:
a) Cumplir las normas legales, estatutarias y deontológicas, así como los
acuerdos de los diferentes órganos corporativos. b) Mantener despacho
profesional abierto, propio, ajeno o de empresa, en el territorio del Colegio
en cuyo ámbito esté incorporado y ejerza habitualmente su profesión".
Conforme al artículo 11, "Para el ejercicio de la abogacía es
obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados, salvo en los casos
determinados expresamente por la Ley o por este Estatuto General. Bastará la
incorporación a un solo Colegio, que será el del domicilio profesional único o
principal, para ejercer en todo el territorio del Estado".
Por último, el precepto bajo el cual se tipificó la conducta, el
artículo 85.a) del Estatuto, dispone que: "Son infracciones graves: a) El
incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por
los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como por el
reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales
previstas en el artículo 34, párrafo a), salvo que constituya infracción de
mayor gravedad".
C) La libertad de establecimiento, y colegiación única de los abogados supone
la inexistencia de territorialidad, como criterio de regulación de la actividad.
En cuanto al fondo del asunto, la oposición del Colegio demandado parte
de la idea de que, "Libertad de establecimiento, y colegiación única, no
suponen la inexistencia de territorialidad, como criterio de regulación de la
actividad" , recordando que, conforme al Estatuto General de la Abogacía,
"... 1º) Hay absoluta libertad para establecer el despacho, o despachos,
en cualquier parte del territorio español; 2º) Los requisitos para el ejercicio
de la abogacía son los mismos para todo el territorio español: título +
colegiación; 3º) Basta estar colegiado en un solo Colegio de Abogados para
ejercer en todo el territorio español".
Destaca los fines esenciales de los Colegios de Abogados que resultan
del artículo 3.1 de los referidos Estatutos, así como las funciones de los
mismos que ejercen dentro de su ámbito territorial, y considera esos preceptos
no responden a motivos económicos o materiales, sino a razones de orden público
y protección de los derechos de la ciudadanía "... pues los Colegios de
Abogados como Corporaciones de Derecho Público, actúan por delegación, sin
ánimo de lucro, prestando servicios públicos, como son: asistencia a mujeres
maltratadas, asesoramiento en materia de vivienda, justicia gratuita,
organización del turno de oficio, emisión de dictámenes para los juzgados
cuando las leyes procesales lo señalen, elaboración de listas de peritos,
servicio de mediación, arbitraje, control deontológico...etc.". Y afirma
que "Tampoco hay capricho en la aplicación del criterio de la
territorialidad para la colegiación, pues la prestación de determinados
servicios obliga a mantener una distribución territorial, que en otro caso
difícilmente podrían prestarse correctamente".
Sobre la base de estas consideraciones, sostiene que "dado que los
Colegios se organizan territorialmente, absolutamente razonable y justificado
es que cada abogado y cada abogada ejerciente, esté adscrita al Colegio que
tiene competencias para regular la profesión en el territorio en el que tiene
abierto su despacho, principal o único".
Supone que no exigir la incorporación al Colegio del territorio en el
que se tiene el despacho profesional implica incumplir lo dispuesto en el
artículo 1.2 del Estatuto General de la Abogacía Española y, de manera
especial, aprecia en ello una infracción del artículo 3.3 de la Ley de Colegios
Profesionales , compartiendo el criterio expresado en igual sentido en los
votos particulares formulados frente a lo resuelto por el Pleno de la CNMC en
sesión de 23 de octubre de 2019, que transcribe literalmente.
D) El ejercicio profesional de la abogacía.
Resulta incontrovertido que la prestación de servicios profesionales de
abogacía se incluye en el ámbito de aplicación de la LGUM, como se sigue del
apartado b) de su Anexo, en el que se define el concepto de actividad
económica, y de su artículo 2.
También lo es que dicho ejercicio profesional se somete a la exigencia
de colegiación que, en la normativa nacional, impone el artículo 544.2 de la
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según el cual "La
colegiación de los Abogados, Procuradores y Graduados Sociales será obligatoria
para actuar ante los Juzgados y Tribunales en los términos previstos en esta
Ley y por la legislación general sobre colegios profesionales , salvo que
actúen al servicio de las Administraciones públicas o entidades públicas por
razón de dependencia funcionarial o laboral". A los mismos efectos, el
artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales, dispone que
"Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones
hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo
establezca una ley estatal".
Asimismo, el EGAE, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio (versión
vigente en este caso, después sustituida por la aprobada mediante Real Decreto
135/2021, de 2 de marzo), establece en su artículo 11 que "Para el
ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados,
salvo en los casos determinados expresamente por la Ley o por este Estatuto
General...".
Finalmente, la exigencia de la colegiación obligatoria ha sido validada
por el TJUE en sentencia de 3 de febrero de 2011 (C-359/094), que la ha
declarado conforme al Derecho de la Unión Europea. Dicha sentencia, que se
pronuncia sobre el ejercicio de la profesión de abogado en un Estado miembro
distinto de aquel en el que profesional haya obtenido el título, declara en el
apartado 1 de su parte dispositiva que "Ni la Directiva 89/48/CEE del
Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de
reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que sancionan formaciones
profesionales de una duración mínima de tres años, en su versión modificada por
la Directiva 2001/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de mayo de
2001, ni la Directiva 98/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
febrero de 1998, destinada a facilitar el ejercicio permanente de la profesión
de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el
título, se oponen a una normativa nacional que impone la obligación, para
ejercer la abogacía con el título de abogado del Estado miembro de acogida, de
ser miembro de una entidad como el Colegio de Abogados ".
La cuestión que se suscita ahora es si un abogado colegiado en el
Colegio del territorio en el que tiene abierto su despacho profesional, con
ocasión de trasladar dicho despacho al territorio de un Colegio distinto, asume
la obligación de colegiarse en este a pesar de mantener su colegiación en el
primero.
Establece el artículo 3.3 de la Ley 2/1974 que "Cuando una
profesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a
uno solo de ellos, que será el del domicilio profesional único o principal,
para ejercer en todo el territorio español".
En el mismo sentido, el artículo 11 del EGAE.
La abogada cumple con la exigencia de estar colegiada, además de
haberse incorporado en su día al Colegio correspondiente a su domicilio
profesional, entonces Madrid.
Es cierto que la Ley 2/1974, en concreto el transcrito artículo 3.3, no
resuelve el problema específico que se plantea en este supuesto pues no prevé
si, al cambiar de domicilio profesional, es necesario colegiarse en el nuevo
territorio. En definitiva, si es o no suficiente una primera colegiación,
realizada además en los términos del precepto (en el colegio correspondiente al
domicilio profesional), para poder ejercer en todo el territorio nacional, sin
que dicho ejercicio pueda condicionarse a nuevas colegiaciones cuando se cambie
de domicilio.
El tenor literal del artículo 3.3 es desde luego compatible con la
interpretación que postula la CNMC y que supone que esa primera colegiación
válida habilita para poder ejercer en todo el territorio español, sin que
puedan imponerse limitaciones por los cambios posteriores de domicilio.
Pero si dicho tenor literal pudiera amparar también la interpretación
que mantiene el Colegio de Abogados de Vigo, es lo cierto que esta choca con
los principios que resultan de la LGUM, que aconsejan una interpretación en
todo caso favorable al libre acceso y ejercicio de la actividad económica
(artículo 16).
En efecto, la interpretación más acorde con tales principios conduce a
la conclusión de que, quien esté colegiado en cualquier Colegio de Abogados de
nuestro país, pueda ejercer la profesión en todo el territorio nacional, sin
que esa libertad de ejercicio de la actividad pueda limitarse más que en los
términos que prevé la misma LGUM, es decir, de acuerdo con los principios de
necesidad y proporcionalidad a los que se refiere su artículo 5, según el cual
"1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas
competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su
ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan
el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su
necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de
entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio". 2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al
apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés
general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo
o distorsionador para la actividad económica".
Sobre el alcance de dichos principios ha tenido ocasión de pronunciarse
el Tribunal Constitucional al analizar la constitucionalidad de los artículos 5
y 17 de la Ley 20/2013, que declaró conformes a la Constitución en sentencia
79/2017, de 22 de junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm.
1397/2014 interpuesto por el Parlamento de Cataluña frente algunos preceptos de
la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.
En esta sentencia declara, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:
" El articulo 5 supone:
i) Por un lado, una limitación de aquellas razones o finalidades
legitimas que pueden justificar que los poderes públicos autonómicos afecten al
libre acceso y al libre ejercicio de las actividades económicas, pues el
precepto establece, por remisión al artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, una relación de las razones o finalidades que pueden justificar la
intervención pública. En el artículo 5 de la Ley 20/2013, el Estado ha fijado,
de forma tasada, aquellos objetivos que podrían justificar el establecimiento
de límites y requisitos a las actividades económicas por parte de los poderes
públicos autonómicos al ejercer sus propias competencias sectoriales (sobre
vivienda, asistencia social, comercio interior, turismo....), restringiendo su
capacidad de promover, mediante el establecimiento de requisitos o limites
sobre el ejercicio de la actividad económica, cualquier otra finalidad
constitucionalmente legitima que no se encuentre recogida en el listado del
artículo 3.11 de la Ley 17/2009.
ii) Por otro, el sometimiento de todas las regulaciones públicas que
afecten al libre acceso o al libre ejercicio de las actividades económicas al
denominado principio de proporcionalidad, principio que exige someter aquellas
regulaciones a la comprobación de que sean proporcionadas a la razón imperiosa
de interés general invocada y a la comprobación de que no exista otro medio
menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. En este punto,
el articulo 5 supone el sometimiento de todas aquellas regulaciones públicas
que limiten o condicionen el libre acceso y el libre ejercicio de las
actividades económicas a un escrutinio más incisivo que aquel que se deriva
directamente del art. 38 de la CE, pues de acuerdo con la doctrina de este
Tribunal que ha interpretado este último precepto, "cuando se trata de
regulaciones que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar
al propio acceso a la misma" ...el canon de constitucionalidad empleado
por la jurisprudencia de este Tribunal, permite verificar si esas medidas son
"constitucionalmente adecuadas", esto es, si la medida cuestionada
"constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente
legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello
supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador de
una legítima opción política (STC nº 53/2014, de 10 de abril, FJ7o ".
Por tanto, la LGUM requiere que la limitación se sustente en la
salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general, que ha de estar
además comprendida en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Este precepto define la razón imperiosa de interés general como
"razón definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas a las siguientes: el orden
público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la
preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la
protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los
destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe
en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del
medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad
intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico
nacional y los objetivos de la política social y cultural" .
El Colegio demandado se esfuerza en su contestación a la demanda en
demostrar que en la exigencia de nueva colegiación no hay motivos económicos o
materiales, sino "... razones de orden público y protección de los
derechos de la ciudadanía, pues los Colegios de Abogados como Corporaciones de
Derecho Público, actúan por delegación, sin ánimo de lucro, prestando servicios
públicos, como son: asistencia a mujeres maltratadas, asesoramiento en materia
de vivienda, justicia gratuita, organización del turno de oficio, emisión de
dictámenes para los juzgados cuando las leyes procesales lo señalen,
elaboración de listas de peritos, servicio de mediación, arbitraje, control
deontológico...etc.".
Si bien es indudable que los Colegios prestan esta clase de servicios y
contribuyen, en el cumplimiento de sus fines, a la protección de los derechos,
razón de interés general que está incluida en el artículo 3.11 de la Ley
17/2009, no se justifica sin embargo que la medida concreta que limita el libre
ejercicio de la actividad y la libertad de establecimiento de la letrada
reclamante obedezca a dicha protección.
En modo alguno puede afirmarse, como pretende el Colegio de Vigo, que la
protección de los derechos a que se refiere como razón imperiosa de interés
general solo pueda garantizarse bajo el principio de territorialidad, tal y
como lo afirma en su contestación a la demanda. O que esa protección quede
comprometida por el hecho de que no se colegien en el Colegio de Abogados de
Vigo los abogados que, teniendo su domicilio profesional en esa ciudad, estén
en colegiados en otro Colegio distinto.
No se acredita que la prestación y gestión eficaz del turno de oficio, o
la asistencia jurídica gratuita o a mujeres maltratadas, en cuanto servicios
más representativos del interés general de entre los que prestan los Colegios
de Abogados y se citan en la contestación a la demanda, quiebren o se pongan en
riesgo por el hecho de que el abogado designado no esté incorporado al Colegio
de que se trate, y lo esté en el de otro territorio. Y es que dichos servicios
se pueden prestar sin que ello tenga como contrapartida necesaria la limitación
de la libertad de establecimiento.
Entendemos que la resolución que se recurre en este caso, la sanción a
una letrada por no incorporarse al Colegio de Abogados del lugar de su
domicilio profesional cuando lo está en otro Colegio no responde al principio
de necesidad y resulta además desproporcionada desde la perspectiva de la
libertad de establecimiento y del libre acceso al ejercicio de la actividad
profesional que garantiza la LGUM. Y ello
precisamente porque la exigencia de colegiación, cuyo incumplimiento se
sanciona, adolece de los mismos defectos.
También hemos de coincidir en que la posición del Colegio de Vigo es
difícilmente conciliable con la exigencia contenida en el artículo 18.1 de la
LGUM, que impone a las autoridades competentes (no hay duda del ejercicio de
funcione públicas por los Colegios Profesionales ) el deber de asegurarse de
que "... cualquier medida, límite o requisito que adopte o mantenga en
vigor no tenga como efecto la creación o el mantenimiento de un obstáculo o
barrera a la unidad de mercado"; y con la prohibición a que se refiere el
apartado 2.a) del mismo artículo, que impide a dichas autoridades la adopción
de actos o disposiciones "... que contengan o apliquen: a) Requisitos
discriminatorios para el acceso a una actividad económica o su ejercicio o para
la adjudicación de contratos públicos, basados directa o indirectamente en el
lugar de residencia o establecimiento del operador. Entre estos requisitos se
incluyen, en particular: 1.º Que el establecimiento o el domicilio social se
encuentre en el territorio de la autoridad competente, o que disponga de un
establecimiento físico dentro de su territorio (...)".
En definitiva, es criterio de esta Sala que la interpretación que ha de
darse al artículo 3.3 de la LCP, por resultar la más conforme a los principios
de libre acceso al ejercicio de la actividad y de libertad de establecimiento
que garantiza la LGUM, es la que entiende que, cuando dispone "... bastará
la incorporación a uno solo de ellos -Colegio profesional correspondiente- ,
que será el del domicilio profesional único o principal", no requiere de
ulteriores colegiaciones en el caso de que se cambie después de domicilio
profesional. Es decir, que basta mantener esa colegiación para poder ejercer
libremente la profesión en todo el territorio nacional, sin que puedan
imponerse nuevas colegiaciones por razón del cambio de domicilio.
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