Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.

 

1º) Concepto, presupuestos, y regulación legal de la custodia compartida.

La custodia compartida puede ser definida como un sistema familiar posterior a la ruptura de la relación ya matrimonial ya convivencial, que permite a ambos progenitores participar de manera activa e igualitaria en el cuidado y atención personal de los hijos, mediante una equitativa distribución de funciones y responsabilidades parentales. El cuidado personal compartido o bilateral de los hijos puede verificarse de múltiples formas o módulos de convivencia, siendo los más característicos la alternancia predeterminada de los hijos en los domicilios respectivos de sus progenitores, y la rotación parental en la vivienda asignada a los hijos, alternancia y rotación que a su vez pueden llevarse a cabo mediante una distribución del tiempo de permanencia por cursos escolares, semestres, meses o semanas.

Con la Ley 15/2005, de 8 de julio, los apartados 5º al 8º del art. 92 del Código Civil proporcionan un marco normativo básico para la custodia compartida, de manera que, a falta de acuerdo o convenio de los progenitores, sólo y de manera excepcional puede acordarse cuando concurran los siguientes 4 presupuestos:

a) que sea pedida por alguno de los padres, sin que pueda decretarse de oficio;

b) que medie informe favorable del Ministerio Fiscal, en la contestación de la demanda o en la vista oral referido al modelo de custodia compartida y no a la concreta forma de desarrollarse; sin informe favorable, o al menos no contrario a la medida, por parte del Ministerio Público no puede acordarse la custodia compartida, requisito de ineludible observancia aunque probablemente anticonstitucional al limitar el ejercicio efectivo de la función jurisdiccional residenciada en exclusiva en Jueces y Tribunales, que pende de tres cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional;

c) que se oiga a los menores si tienen suficiente juicio, y que no esté alguno de los progenitores incurso en proceso penal por maltrato familiar;

d) que sea la solución más favorable y beneficiosa para proteger adecuadamente el interés prioritario de los menores, razonándose así en la resolución judicial.

2º) El artículo 92 del Código Civil permite la fijación de la custodia compartida en supuestos de crisis de convivencia de los progenitores cuando así lo acuerden éstos y, excepcionalmente, a falta de ese acuerdo, con informe favorable del Ministerio Fiscal, cuando de esa manera se garantice adecuadamente el interés superior del menor. La exposición de motivos de la Ley de 9 de julio de 2005 alude a la custodia compartida como instituto que pretende garantizar y reforzar la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio de la patria potestad, así como que tal situación se enmarca dentro de la decisión de los padres. El propio precepto contiene en régimen anterior dentro de un clima de consenso y sólo excepcionalmente, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizarse esta medida. La excepcionalidad requiere la concurrencia de una serie de circunstancias que aboguen por la inconveniencia de custodias únicas, ninguna de las cuales aparece en el supuesto enjuiciado y ninguna de ellas ha sido puesta de manifiesto por el recurrente.

La guarda y custodia compartida requiere para su consideración la presencia de unas circunstancias y condiciones en la situación familiar y los interesados, en orden a un proyecto común, de comunicación y flexibilidad, ausentes por lo general, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial.

3º) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,  se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye manifestación del interés superior del menor (sentencias del TS nº 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (Sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).

También, hemos señalado que las diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio (Sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 545/2022, de 7 de julio), precisamente en esta última sentencia se dejó sin efecto el régimen de custodia compartida, dados los altos niveles de conflicto post divorcio entre los litigantes, sin que estuviera dicho enfrentamiento contenido, sino vivo y latente, con continuas diferencias y altercados.

En cualquier caso, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo).

En las sentencias del TS nº 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y STS 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores.

En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia del TS n 124/2019, de 26 de febrero, que:

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia del TS de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" (sentencia del TS nº 162/2016, de 16 de marzo)".

Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida (STS nº 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia del TS nº 182/2018, de 4 de abril:

"[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia del TS nº 658/2015, de 17 de noviembre".

Sin olvidar que la existencia de manifestaciones de violencia de género no impiden la fijación de una custodia compartida (SSTS nº 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero; 175/2021, de 29 de marzo, o STS nº 372/2021, de 31 de mayo, entre otras).

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de noviembre de 2023, nº 1645/2023, rec. 1589/2022, resuelve que las manifestaciones de violencia de género no impiden la fijación de un régimen de custodia compartida cuando los antecedentes penales se han cancelado por cumplimiento de las penas impuestas y no constan episodios posteriores de la misma naturaleza.

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