La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 26 de octubre de 2023, nº
805/2023, rec. 6856/2021, declara que la agravación del delito de hurto en
grado de tentativa por la utilización por la madre de sus 3 hijas menores para
la comisión del delito está justificada por la necesidad de dispensar adecuada
tutela a las mismas y la afectación a su dignidad.
La perpetración del
hurto de un menor mayor de 14 años, con un mayor, mediando un acuerdo
consciente y voluntario, el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de
autoría o participación, con desplazamiento del tipo agravado del 235.8º del CP,
respondiendo cada cual por su hecho propio.
Pero en este caso, ha
de ser tratado como un caso de autoría mediata cuando es la madre que no
realiza el hecho personalmente, sino que utiliza a sus hijas para la comisión
del delito, dos menores de 14 y una mayor de 14, sin que ninguna tuviera
autonomía propia como para tomar la decisión de apropiarse de los efectos
sustraídos.
La agravación del art.
235.8º del CP está justificada por la necesidad de dispensar adecuada tutela a
los menores y la afectación a su dignidad; con mayor razón si quienes se sirven
de ellos son los padres, o por la mayor facilidad para la comisión del delito y
posibilidades de eludir responsabilidades.
Establece el art. 235.8
del Código Penal:
"El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito".
A) Objeto del recurso de
casación.
En una única alegación,
plantea la recurrente un motivo casación por error iuris, sobre una cuestión de
la que no consta que exista doctrina jurisprudencial de esta Sala; de hecho, en
apoyo de su discurso acude a la que hay en torno al art. 370.1 CP, que
contempla como un subtipo agravado del delito contra la salud pública del art.
368 CP, cuando "se utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos
para cometer estos delitos".
Consideramos, pues, que
la cuestión suscita el suficiente interés casacional como para que la
abordemos, pero siempre teniendo en cuenta que hemos de partir del más absoluto
respeto a los hechos probados, de los que, sin perjuicio a la transcripción que
hemos hecho de ellos en el primer antecedente de esta misma sentencia,
reiteramos los que, ahora, consideramos, fundamentales a los efectos de lo que
nos toca resolver, que sería el pasaje en que se declara probado que la
condenada "se encontraba en el interior del establecimiento sito en la
Calle Torres, nº 10 de Madrid y, con ánimo de obtener una ventaja patrimonial
ilícita, valiéndose de sus hijas menores de edad, María Consuelo, María
Inmaculada y Eva María de 8, 13 y 15 años, se apropió de 31 artículos propiedad
del indicado establecimiento cuyo precio de venta al público asciende a 208,50
euros".
Como decimos, la parte
recurrente, en apoyo de su argumentación, esgrime que, por analogía, sería de
aplicación el Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 26 de febrero de 2009,
referido a dicha agravación en que se dijo: "el tipo agravado previsto en
el art. 370.1 del CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor
de edad o disminuido psíquico de modo abusivo y en provecho propio o de un
grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier forma de
autoría mediata ".
Entre la jurisprudencia
más reciente que ha tratado dicha agravación, tenemos la STS 1013/2022, de 12
de enero de 2023, que en relación con la misma, transcripción del referido
Acuerdo y mención a doctrina traída de las sentencias del TS nº 176/2009 y
311/2009, recordaba que la agravación "ha sido justificada por esta Sala,
no sólo por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores, sino
también por otros factores, tales como la mayor facilidad para la comisión del
delito, eludiendo responsabilidades penales y dificultado la administración de
justicia. Al incorporarse al menor a la mecánica delictiva es indudable la
potencialidad de afección de otros bienes jurídicos y, desde luego, lesionada
queda su dignidad al servirse de él y hacerlo objeto de tan repudiables
maniobras.
El verbo nuclear es
"utilizar", comprendiendo en dicha acción cualquier papel que puedan
estos menores realizar o coadyuvar a realizar en la mecánica delictiva, con tal
que dicha tarea sea relevante, incluso la instrumental, como el transporte o
tenencia mediata (cfr. ( SSTS 1397/2000, 15 de septiembre, 304/2007, 10 de
abril y 314/2007, 25 de abril)"; y más adelante continuaba, "la
interpretación del término utilizar, se orientó ahora hacia supuestos en que
los menores, bien por el prevalimiento de la ascendencia sobre ellos a la hora
de ser captados o porque se abusara de su inmadurez o vulnerabilidad, fueran
empleados como meros instrumentos exentos de responsabilidad, incluida la
propia de las personas menores de edad. Situaciones muy distintas de aquellas
en la que los menores aceptan voluntariamente su intervención, propiciando relaciones
que quedarían englobadas en la coautoría o en la participación de un menor en
el delito de un mayor".
En la argumentación
empleada en el motivo late alguna de las anteriores consideraciones, en la
medida que mantiene que estamos ante un supuesto de coautoría de un delito leve
de hurto y no de un tipo penal agravado, y para ello esgrime que, en ese pasaje de los
hechos probados que hemos transcrito más arriba, "no consta que las
menores se vieran obligadas o coaccionadas a la comisión del delito objeto de
enjuiciamiento sino que, más bien, el que las mismas participaron libre y
voluntariamente en el mismo acompañadas de su madre ".
Y, ciertamente, no
consta en los hechos probados aquellas menciones sobre las menores; ahora bien,
mantener que más bien parece que las niñas participaran libre y voluntariamente
en los hechos no podemos mantenerlo, cuando, entre ellas, hay una niña de 8 años,
que es difícil asumir que tuviera capacidad de discernimiento para decidir,
sino que se limitó a hacer lo que, simplemente, le indicara su madre , y esto
sería suficiente razón para rechazar la tesis del recurso, en lo que no nos
quedaremos, pues consideramos que hay más razones para ello.
B) El hurto agravado.
El hurto agravado que
contempla el art. 235.1.8º CP, fue producto de la reforma que tuvo lugar en el
CP mediante LO 5/2010, de 22 de junio, introducido entonces en el numeral 5º,
si bien cuando para la comisión del delito se utilizasen menores de 14 años,
edad de los menores que se eleva a los 16 años y se desplaza la agravación al
numeral 8º, lo que ha generado problemas de interpretación, que la doctrina ha
puesto en relación con la responsabilidad penal de los mayores 14 años y
menores de 16, por el juego de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, conforme a la cual el
mayor de 14 años ya deja de ser inimputable y responderá penalmente por su
conducta, con lo que, al ser así, en caso de la perpetración del hurto de un
menor de esta edad, con un mayor, mediando un acuerdo consciente y voluntario,
el tratamiento habrá de ser enfocado como un caso de autoría o participación,
con desplazamiento del tipo agravado y que cada cual responda por su hecho
propio. En definitiva, es la solución que aporta la jurisprudencia más arriba
citada en relación con la aplicación del tipo agravado del art. 370.1 CP para
los delitos contra la salud pública, y que, reiteramos, es la hipótesis que se
plantea en el recurso.
En el caso de los
menores que no superan los 14 años de edad el conflicto interpretativo no se
presenta, porque, por su inimputabilidad, pasan a convertirles a modo de en un
instrumento del mayor, y, en principio, no habrá problemas para acudir al hurto
agravado del art. 235.1.8º CP.
Estaríamos ante un
supuesto de autoría mediata por parte del mayor. Así, con anterioridad a la
reforma de 2015 no habría problema porque la agravación iba referida al menor
de 14 años.
Frente a las anteriores
hipótesis, en principio, más diáfanas, no significa que, en los casos de
mayores de 14 a 16 años, quepa acudir al mismo tipo agravado del art. 235.1.8º,
en la medida que tal edad no es incompatible con que el mismo pueda ser
utilizado como un instrumento del proyecto delictivo del mayor y actúe al
margen de cualquier prestación de consentimiento con él.
Es cierto que, tras la
reforma de 2015, el mayor de 14 años y menor de 16 puede incurrir en
responsabilidad penal propia, pero, sin embargo, no implica que,
necesariamente, haya que derivar la cuestión a supuestos de coautoría o
participación delictiva, sino que cabrá acudir al tipo agravado, si se vale de
él el mayor como instrumento.
Al final será el
resultado de la prueba practicada lo que determine si en la realización del
hecho medió ese acuerdo entre ambos, o si el mayor se sirvió del menor como un
instrumento,
lo que deriva el problema a otro plano, en la medida que el enjuiciamiento de
ambos no será viable en un mismo procedimiento, el uno sujeto al de la LO
5/2000 y el otro a los trámites de la LECrim, con los problemas que, por
ruptura de la continencia de la causa, ello conlleva.
C) Conclusión.
Tal como han quedado
relatados los hechos probados no dejan de describir una situación de autoría
mediata, en que, a quien cabe atribuir la sustracción, es a quien está detrás
de quienes la ejecutan, como fue la madre, que se valió del instrumento que eran
sus hijas, desde luego las dos menores de 14 años, pero también de la de 15
años, pues, tal como han quedado redactados, no da pie para entender que
ninguna de las tres tuviera autonomía propia como para tomar la decisión de
apropiarse de los efectos que sustrajeron, sino que se vieron sometidas a la
voluntad de quien tenía capacidad para controlarlas por la situación de
ascendencia que, como madre , poseía sobre ellas, descripción en ese factum que
es propia de quien tiene un ascendiente, o "predominio moral o
influencia", en acepción del Diccionario de la RAE, con capacidad de
incidir sobre el comportamiento de otro.
Así resulta de esos
hechos probados, que no hablan de acuerdo entre madre e hijas, sino de la madre
"valiéndose de sus hijas menores de edad", lo que encierra una idea
de utilización de las mismas, propia del verbo valer cuando es empleado como
intransitivo pronominal, equivalente a "servirse de algo o de alguien,
utilizándolo para algún fin", según nos enseña el Diccionario Panhispánico
de Dudas, con lo que se está describiendo una intervención que en modo alguno
se aproxima a un supuesto de coautoría o participación, que en el caso de la
mayor de 14 años hiciera derivar la situación a un supuesto de coautoría o
participación.
Si lo anterior lo
ponemos en relación con artículos, como el 155 del Código Civil, que establece
que "los hijos deben: 1.° Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo
su potestad, y respetarles siempre", o el 154, que "los hijos e hijas
no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores", aportan
argumentos en línea de que la sola indicación de la madre a las hijas para que
se fueran apoderando de lo que se apoderaron fue suficiente para que lo
llevaran a cabo.
Estamos, pues, ante un
caso de autoría mediata, en que la autora, la madre, no realizó el hecho
personalmente, sino que se valió de sus hijas, de las dos menores de 14, al no
ser responsables penalmente, como un instrumento, pero de la mayor de 14 años
también, en cuanto la utilizó al mismo fin que sus hermanas, por la simple ascendencia
que tenía sobre ella como hija, actuación de la que ha de responder la madre ,
por ser ella quien tenía el dominio funcional del hecho delictivo perpetrado
por sus hijas.
En el caso que nos
ocupa se puede decir más, por lo reprobable que cabe considerar la conducta de
la madre, tal como se comportó, en contravención de su obligación de ejercer la
patria potestad "en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su
personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y
mental", o de cumplir con su deber para con ellos de "educarlos y
procurarles una formación integral" (art. 155 C.Civil), y ello nos lleva a
decir que son trasladables a esta agravación del delito de hurto las
consideraciones que hacíamos en la más arriba citada STS nº 1013/2022, de 12 de
enero de 2023, en relación con la agravación que para el delito contra la salud
pública del art, 370.1, en el sentido de que la agravación está justificada
por la necesidad de dispensar adecuada tutela a los menores y la afectación a
su dignidad; con mayor razón si quienes se sirven de ellos son los padres, o
por la mayor facilidad para la comisión del delito y posibilidades de eludir
responsabilidades, etc.
Procede, pues, la
desestimación del recurso.
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