La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 19 de diciembre de 2022, nº
973/2022, rec. 2092/2021, anula la condena a un abogado jubilado por
deslealtad profesional por dejar pasar los plazos para recurrir la inadmisión
de la demanda por responsabilidad patrimonial presentada por un cliente por una
deficiente atención sanitaria.
Se trata de un delito
que debe restringirse a los letrados que están dados de alta en el colegio de
Abogados como ejercientes, y no como colegiado no ejerciente que es el caso de
autos, ya que una interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad
profesional conduce a la desmesura en la interpretación de este delito y no se
concilia con la necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen
sancionador previsto en el Estatuto General de la Abogacía.
Descartada la
existencia de un engaño antecedente encaminado a la obtención de un lucro,
concluye el Alto Tribunal que la vía para la reparación de los daños causados
debe ser la Civil -incumplimiento contractual- o la exigencia de
responsabilidad disciplinaria como colegiado no ejerciente.
A) Antecedentes.
El Juzgado de lo Penal
núm. 19 de Valencia dictó la sentencia núm. 84/2020, 5 de marzo, recaída en el
procedimiento abreviado núm. 29/2019. En ella se condenaba al acusado como autor de un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del CP,
sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, a la pena de multa de 15 meses con cuota diaria de 6 euros, con
responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por
cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para la
profesión de abogado por tiempo de 1 año. También le condenó a que en concepto
de responsabilidad civil -con responsabilidad civil directa de Allianz Compañía
de Seguros y Reaseguros S.A- indemnice a Felipe en la suma total de 30.000,00 €
por todos los daños y perjuicios padecidos, incluidos los daños morales;
cantidad que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC.
Esta resolución fue
confirmada por la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia
Provincial de Valencia con el núm. 121/2021, 2 de marzo, que desestimó
íntegramente los recursos de apelación entablados.
Se interpone ahora
recurso de casación por la representación legal del acusado Enrique, al que se
adhiere la representación legal de la Compañía de Seguros y Reaseguros Allianz.
B) Recurso de casación.
1º) El recurso formaliza
al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Se aduce "infracción de preceptos
penales de carácter sustantivo o normas del mismo carácter que deban ser
observadas en la aplicación de la ley penal por indebida aplicación al caso del
art. 467.2 del vigente Código Penal".
Conforme a este
presupuesto metódico, una interpretación acorde con la doctrina jurisprudencial
que ha sido sintetizada en el apartado precedente nos obliga a una labor de
depuración argumental que permita filtrar las alegaciones del recurrente que
cuestionan el fundamento probatorio del juicio histórico. Y es que no es esa la
vía impugnativa que tolera el art. 847 de la LECrim. Por consiguiente, vamos a
centrarnos de forma exclusiva en aquellas afirmaciones que exponen un
desacuerdo con el juicio de tipicidad, esto es, con la adecuada calificación
del hecho probado, sin valorar el respaldo probatorio de lo que el Juez de lo
Penal ha declarado acreditado y la Audiencia Provincial de Valencia ha avalado
su corrección.
De ahí que sólo
pongamos el acento en aquellos pasajes del desarrollo del motivo que censuran
el juicio de subsunción, no el valor incriminatorio de las pruebas o su
significación procesal como elementos de apoyo del factum.
2º) Desde esta
perspectiva, en el apartado 5-B) del escrito de formalización se argumenta que,
conforme a la sentencia de esta Sala fechada el 20 de noviembre de 2009, la
literalidad del art. 467.2 del CP "... es incompatible con la situación
que mantenía en el momento de formalizarse el encargo y la rendición de cuentas
al querellante por parte de mi principal. (...) El Sr. Enrique, en las fechas
en las que se realizó el encargo, nunca pudo trabajar como abogado por cuanto
que se encontraba jubilado con anterioridad al inicio de la relación por la que
nos vemos inmersos en el presente procedimiento".
A ese obstáculo de la
no colegiación se añade el hecho -razona la defensa- de que el acusado no actuó
con dolo alguno ni realizó una conducta perjudicial para los intereses del
querellante: "... es significativo que el propio querellante, ni siquiera
accionó contra mi principal en la presentación de la querella. El querellante
estaba convencido de que la actuación de mi mandante no merecía reproche
alguno. Entendió que no existía mala praxis culpable".
C) Valoración jurídica del Tribunal Supremo.
1º) El motivo ha de ser
estimado por una doble consideración. De una parte, a la vista de las inferencias
que se derivan de la singular configuración del tipo previsto en el art. 467.2
del CP como delito especial propio. De otro lado, por la necesidad de no
distanciar la interpretación de los tipos penales del carácter fragmentario del
derecho penal, que sólo legitima su aplicación cuando es contemplado como un
catálogo de soluciones jurídicas entendidas siempre como última ratio.
2º) La jurisprudencia
de esta Sala ya ha tenido ocasión de precisar que estamos en presencia de un
delito especial propio, en la medida en que sólo puede cometerse -desde la
perspectiva que centra el interés del presente recurso- por quien ostente la
condición de Abogado
(cfr. SSTS 713/2022, 13 de julio; 237/2019, 9 de mayo; 680/2012, 17 de
septiembre; 431/2008, 8 de julio y 14 de julio de 2000). Se trata, por tanto,
de una estructura típica que sólo tolera como sujeto de la acción a aquella
persona que se dedica profesionalmente al ejercicio de la Abogacía.
Y es aquí donde surge
el principal problema para avalar la corrección de la subsunción verificada por
el Juzgado de lo Penal y confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.
Es cierto que lo que
haya de entenderse por ejercicio de la Abogacía puede ser interpretado con la
flexibilidad que impone la diferencia entre actuaciones judiciales y
extrajudiciales. A esa sustancial diferencia se refiere el art. 4.1 del
Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Decreto 135/2021, 2 de marzo (BOE
núm. 71, 24 de marzo 2021). En él se dispone que "...son profesionales de
la Abogacía quienes, estando en posesión del título oficial que habilita para
el ejercicio de esta profesión, se encuentran incorporados a un Colegio de la
Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican de forma profesional al
asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a la defensa de derechos e
intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la vía extrajudicial,
judicial o arbitral".
Puede también tomar
como punto de referencia la distinción sistemática, de indudable relieve
estatutario, entre Abogados ejercientes y no ejercientes.
Así lo ha entendido la
Audiencia Provincial al confirmar la sentencia dictada en la instancia. En
efecto, en un encomiable esfuerzo argumental y de motivación, el Juez de lo
Penal ha razonado en el FJ 6º la identidad, a efectos de tipicidad penal, entre
el Abogado ejerciente y el no ejerciente. Para llegar a esta conclusión se ha
valido de una interpretación gramatical o literal del precepto, así como a una
interpretación sistemática: "... desde una perspectiva gramatical o
literal el lenguaje cotidiano permite también designar abogado al jurista y al
que realiza actividades extrajudiciales de apoyo jurídico. Igualmente, el
Diccionario de la Academia maneja el significado amplio, tanto en la primera
acepción: "Licenciado en derecho que ofrece profesionalmente asesoramiento
jurídico y que ejerce la defensa de las partes en los procesos judiciales o en
los procedimientos administrativos" como más aun en la segunda, referida a
su origen etimológico: "intercesor o mediador", llegando incluso a
recoger la expresión coloquial abogado de secano referida al "jurista que
no ejerce". Además, los propios Colegios de Abogados prevén en España para
los licenciados en Derecho que se colegian tanto la categoría del abogado
ejerciente como la del "abogado no ejerciente ", que no tiene
despacho profesional ni lleva asuntos ante los tribunales y sin embargo es
"abogado ". Desde una perspectiva sistemática, aunque los arts.
463-466 se refieren a los abogados que actúan en procesos judiciales, precisamente
el art. 467 se refiere al abogado que desempeña funciones no procesales. En el
467.1, junto a haber tomado la defensa o representación, se prevé que el
abogado haya sólo "asesorado" a una persona, pero incluso al hablar
de "defender o representar" se dice "en el mismo asunto",
que no necesariamente es un proceso, sino que puede ser defensa en sentido
amplio o representación en asuntos extrajudiciales, como procedimientos
administrativos o negociaciones colectivas o individuales; podría pensarse que
la deslealtad con el cliente es mayor si se ha asumido una defensa judicial,
pero realmente la deslealtad profesional como jurista con su cliente puede ser
igualmente grave si se defienden o apoyan jurídicamente intereses contrarios en
el mismo asunto aprovechándose el profesional del Derecho de la información
especialísima de que dispone por su asesoramiento profesional a la otra parte.
Y en el art. 467.2 basta con que el abogado perjudique manifiestamente de
cualquier forma los intereses que le fueren encomendados, que nuevamente pueden
ser intereses en procesos judiciales o en cualquier tipo de asuntos fuera de
los tribunales. Eso sí, hay que partir de que ambos apartados se están ocupando
de una deslealtad como jurista que asesora o apoya profesionalmente al cliente
por un encargo contractual ("intereses que le fueren encomendados" en
el ap. 2, asesorado o tomado la defensa o representación en el mismo asunto en
el ap. 1), no por un mero favor ocasional y esporádico, en cuyo caso no habría
previos deberes de lealtad profesional.
Por lo que, en
definitiva, el colegiado no ejerciente sí tiene aptitud para ser sujeto activo
del delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal ".
3º) Sin embargo, las
exigencias derivadas del principio de legalidad obstaculizan toda pretensión
inclusiva de elementos de naturaleza normativa -en el presente caso, el
concepto jurídico de Abogado - sin otro apoyo que una interpretación coloquial,
no jurídica de lo que por tal ha de entenderse.
El principio de
legalidad -decíamos en la STS 546/2022, 2 de junio- constituye una de las
piezas clave sobre la que ha de asentarse un derecho penal respetuoso con las
garantías constitucionales. Su vigencia encuentra formulación expresa en el
art. 9.3 de la CE y en los arts. 1 y 2 del CP. Su relevante valor axiológico ha
sido subrayado en numerosos precedentes de la jurisprudencia constitucional:
"... la garantía material del principio de legalidad comporta el mandato
de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación
normativa de las conductas punibles y de sus correspondientes sanciones (lex
certa). Esta exigencia tiene implicaciones no solo para el legislador, sino
también para los órganos judiciales. En su labor de interpretación y aplicación
de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de
tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de
sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 Jul., FJ 5 ; 182/1990,
de 15 Nov., FJ 3 ; 156/1996, de 14 Oct., FJ 1 ; 137/1997, de 21 Jul., FJ 6 ;
151/1997, de 29 Sep., FJ 4 ; 232/1997, de 16 Dic ., FJ 2) y, por otro, les está
vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem (SSTC 81/1995,
de 5 Jun., FJ 5 ; 34/1996, de 11 Mar., FJ 5 ; 64/2001, de 17 Mar ., FJ 4; AATC
3/1993, de 11 Ene., FJ 1 ; 72/1993, de 1 Mar ., FJ 1), es decir, la exégesis y
aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas
mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados
producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el
ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario se convertirían en
fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva
norma así obtenida invadiría el ámbito que solo al legislador corresponde, en
contra de los postulados del principio de división de poderes (SSTC 133/1987,
de 21 Jul., FJ 4 ; 137/1997, de 21 Jul., FJ 6 ; 142/1999, de 22 Jul ., FJ 3;
AATC 263/1995, de 27 Sep .; 282/1995, de 23 de octubre)" .
La exigencia de una
interpretación estricta del principio de legalidad se deriva, no sólo del
mandato impuesto por el art. 9.3 de la Constitución sino de la conveniencia de
limitar, en la medida de lo posible, la fuerza expansiva del derecho penal, ese
incontrolado ensanchamiento del poder de castigar al alcance del Estado que
está conduciendo a lo que se ha llamado, en expresión bien plástica, el
"declive inexorable del derecho penal". Son muchas las causas que
están en el origen de esa multiplicación punitiva que no parece conocer
límites. Entre aquéllas ocupa un lugar especial la vaguedad e indeterminación
de los tipos penales. Y esa imprecisión no sólo está asociada al abuso de las
leyes penales en blanco, sino a una deficiente técnica legislativa que no es
capaz de convertir en un enunciado claro y diáfano, la voluntad incriminatoria
del Estado, con el consiguiente efecto perturbador a la hora de materializar
los límites de lo prohibido.
4º) A juicio de la
Sala, la corrección del juicio de tipicidad que ha llevado a la condena del
recurrente no puede hacerse depender, de forma exclusiva, de una interpretación
gramatical o sistemática. La determinación del concepto de Abogado a efectos
penales, esto es, como sujeto de la acción prevista en el tipo descrito en el
art. 467.2 del CP, ha de obtenerse a partir de una premisa analítica. Y es que
estamos en presencia, como en tantas otras ocasiones sucede en la definición de
los tipos penales, de un concepto normativo cuyo alcance no puede determinarse
prescindiendo de lo que nuestro ordenamiento jurídico entiende por Abogado. El
recurso a la interpretación gramatical o sistemática -de tanta utilidad como
pauta hermenéutica interdisciplinar proclamada en el art. 3.1 del Código Civil-
no puede imponerse de forma decisiva en aquellos casos en los que el precepto
incorpora elementos normativos cuya concreción la proporciona de modo
inequívoco un texto jurídico que define lo que el ordenamiento jurídico
entiende como "Abogado ".
Pues bien, en el art.
4.1 del Estatuto General de la Abogacía que hemos transcrito supra, bajo el
epígrafe "Los profesionales de la Abogacía" se puntualiza que han de
considerarse como tales a aquellos que "...estando en posesión del título
oficial que habilita para el ejercicio de esta profesión, se encuentran
incorporados a un Colegio de la Abogacía en calidad de ejercientes y se dedican
de forma profesional al asesoramiento jurídico, a la solución de disputas y a
la defensa de derechos e intereses ajenos, tanto públicos como privados, en la
vía extrajudicial, judicial o arbitral".
Como puede apreciarse,
la incorporación al Colegio en calidad de ejerciente constituye un presupuesto
sine qua non para que el licenciado en derecho pueda reivindicar la condición
de profesional de la Abogacía que le adjudica su norma reguladora. Por si hubiera alguna
duda, el apartado 2 del mismo precepto añade que "...corresponde en
exclusiva la denominación de abogada y abogado a quienes se encuentren
incorporados a un Colegio de la Abogacía como ejercientes".
Refuerza esta idea el
art. 8 del mismo Estatuto que, al referirse a los colegiados no ejercientes, ni
siquiera emplea el vocablo "Abogado". Su carácter se regula al
abordar los requisitos de la adquisición y pérdida de la condición de colegiado.
En efecto, conforme a ese precepto se dispone que "las personas que reúnan
los requisitos establecidos en la Ley 34/2006, de 30 de octubre, para acceder a
un Colegio de la Abogacía podrán colegiarse en la categoría de colegiados no
ejercientes". Repárese en el indudable valor interpretativo de la palabra
"persona" para aludir al colegiado -no al Abogado- no ejerciente.
El inseparable enlace
entre la condición de Abogado y el ejercicio profesional de la Abogacía vuelve
a hacer acto de presencia en el art. 7.1 del Estatuto: " el título
oficial que habilite para el ejercicio de la profesión de la Abogacía y la
incorporación al Colegio del domicilio profesional, único o principal, serán
requisitos imprescindibles para el ejercicio de la Abogacía ".
No es fácil extraer
conclusiones propias del ámbito administrativo después de una reforma tan
profunda como la que ha experimentado el previgente Estatuto General de la
Abogacía, sustituido por el nuevo texto del año 2021. Pero todo apunta a que
la categoría administrativa del Abogado no ejerciente ha perdido sustantividad.
En efecto, el art. 9.3 del Estatuto de 2001 reconocía la condición de
"Abogado sin ejercicio" a "...quienes cesen en el ejercicio de
dicha profesión después de haber ejercido al menos veinte años". Pero bajo
la vigencia del Estatuto de 2021, el epigrama "no ejerciente" ya no
puede asociarse a la condición de Abogado. El "Abogado no ejerciente
" se convierte en "colegiado no ejerciente". Dicho con otras
palabras, el licenciado en derecho que cumpla los requisitos reglamentariamente
exigidos y se incorpore a la corporación togada como ejerciente, podrá
reivindicar la condición de Abogado. Si opta por la colegiación como no
ejerciente, no podrá ser reputado como Abogado. Se tratará de un colegiado no
ejerciente, mas no un Abogado no ejerciente con capacidad para ensanchar los
límites de la frontera típica del art. 467.2 del CP.
Estas consideraciones
conducen de forma inexorable a negar que cuando este precepto castiga como
autor de un delito de deslealtad al Abogado que perjudique de forma manifiesta
los intereses que le fueren encomendados, pueda incluirse al colegiado no ejerciente
entre los sujetos activos de este delito.
A esta idea no es ajena
la STS nº 680/2012, 17 de septiembre. En ella puede leerse: "... " este
tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto
requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien,
eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por
un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de
perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación
como "abogado " y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente
concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien
jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento
sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino
además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la
relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación
profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza
actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del
marco del art. 467."
Esta interpretación del
vocablo "Abogado ", llamado a definir al sujeto activo del delito de
deslealtad, resulta obligada desde la perspectiva del principio de legalidad,
que rechaza cualquier interpretación extensiva que ensanche artificialmente los
límites de un tipo penal de tan graves consecuencias para quien haga del
ejercicio de la Abogacía su profesión.
5º) A las razones ya
expuestas se suman otras que, como hemos ya anticipado, conectan su fundamento
con la consideración de la norma penal como instrumento de ultima ratio. Desde este punto de
vista, no es suficiente con detectar que la actividad en la que se sitúa el
origen del perjuicio haya sido ejecutada por un profesional de la Abogacía.
En efecto, una
interpretación que conduzca a criminalizar todo acto de deslealtad profesional
-esa es la referencia que proporciona el enunciado del capítulo VII del título
XX del libro II del CP- conduce a la desmesura en la interpretación del art.
467.2 del CP. La idea de que la deslealtad en el ejercicio de la Abogacía puede
implicar, sin más, la exigencia de responsabilidad penal no se concilia con la
necesidad de reservar un espacio aplicativo al régimen sancionador previsto en
el Estatuto General de la Abogacía por Decreto 135/2021, 2 de marzo, en sus
arts. 124 a 126.
Es indudable, claro es,
que el tratamiento penal de la deslealtad del Abogado, por su proximidad al
valor constitucional " justicia " que proclama el art. 1 de la CE,
está más que justificado, a diferencia del régimen jurídico que es propio de
otros incumplimientos profesionales. La vigencia de los principios y derechos
constitucionales que acoge el art. 24 de la CE no puede entenderse sin la
relevante función que nuestro sistema procesal reserva al Abogado. El art. 542
de la LOPJ hace de éste un cooperador de la administración de justicia. Con
mayor proximidad a la riqueza funcional del ejercicio de la Abogacía, el art. 1
del Estatuto de 2021 recuerda que mediante su actividad profesional "...se
asegura la efectividad del derecho fundamental de defensa y asistencia letrada
y se constituye en garantía de los derechos y libertades de las personas".
La respuesta penal a
los perjuicios causados a los intereses que le han sido encomendados impone,
por consiguiente, algunas restricciones. De lo contrario, corremos el riesgo de
ensanchar de forma artificial los límites que separan la deslealtad dolosa
frente a aquella otra que se origina por una conducta imprudente, a la que se
refiere el segundo párrafo del art. 467.2 del CP.
Una segunda restricción
en el momento de definir los contornos típicos de la responsabilidad penal del
Abogado vendría determinada por la naturaleza de la encomienda en cuyo ámbito
se ha generado el incumplimiento que es fuente del perjuicio ocasionado. Existen precedentes
jurisprudenciales de esta Sala que han considerado incluibles en el tipo penal
funciones de asesoramiento preprocesal o extraprocesal. Con claridad lo expresa
nuestra STS 1135/2009, 20 de noviembre, en la que se señala entre los requisitos
precisos para la concurrencia del delito previsto en el art. 467.2 del CP "...una
relación profesional del Abogado con el perjudicado derivada de la encomienda
de intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en
un procedimiento judicial". En la misma línea se expresan las SSTS
680/2012, 17 de septiembre y 709/1996, 19 de octubre, entre otras).
Es cierto y son
perfectamente imaginables supuestos en los que el perjuicio puede ser ajeno a
una actividad intraprocesal propiamente dicha. Pero para que la deslealtad que
origina ese perjuicio alcance significado penal será indispensable una visible
proximidad al proceso jurisdiccional, de suerte que la actuación profesional
del Abogado, aun cuando no se haya desarrollado en el proceso lo sea para el proceso.
Es la proximidad a ese espacio de jurisdiccionalidad en el que los derechos a
la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías -cuya
defensa instrumental ostenta el profesional de la Abogacía- se manifiestan en
su plenitud.
Esta forma de definir
el ámbito del injusto comprendido en el art. 467.2 del CP hace entendible, por
ejemplo, que los perjuicios derivados de la tardía y extemporánea redacción de
una demanda o las consecuencias procesales asociadas a la prescripción
originada por el indolente paso del tiempo que impide el acceso a la
jurisdicción o la ejecución de lo resuelto puedan tener, como regla general,
pleno encaje en aquel precepto.
D) Conclusión.
Aplicando lo ya expuesto al caso sometido a nuestra consideración, descartada la existencia de un engaño antecedente encaminado a la obtención de un lucro, los daños causados como consecuencia de la asunción del encargo de gestiones jurídicas por parte de un colegiado no habilitado para el ejercicio profesional de la Abogacía han de ser reparados por una vía distinta a la que ofrece el derecho penal.
El incumplimiento
contractual (art. 1544 del Código Civil) o la exigencia de responsabilidad
disciplinaria como colegiado no ejerciente (art. 140 del Estatuto) representan
las vías para hacer realidad cualquier pretensión reparatoria de esos daños.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario