La sentenciad e la Sala de lo Civil el Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de octubre de 2023, nº 1477/2023, rec. 7412/2022, reitera la jurisprudencia y declara la intromisión ilegítima en el derecho al honor, por la inclusión indebida del deudor en un fichero sobre insolvencia patrimonial, cuando la empresa no acredita el requerimiento previo de pago y la garantía de recepción.
A) Resumen de antecedentes.
1. Don Basilio interpuso
una demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra la
entidad Ibercaja en la que pidió que se dictara sentencia conforme a la demanda.
Alegó que, al denegarle
el Banco de Sabadell un préstamo por estar incluido en un fichero de morosos y
tras ejercer su derecho de acceso al fichero Badexcug, descubrió con sorpresa
que había sido dado de alta en dicho fichero el 18 de mayo de 2019 por una
supuesta deuda impagada de 1150,37 euros. Dijo, también, que la supuesta deuda
no estaba reconocida y que no había sido requerido de pago ni advertido de
inclusión en el registro de morosos para el caso de impago. Y concluyó
afirmando que lo anterior determinaba la existencia de una intromisión
ilegítima en su derecho al honor al constituir un descrédito para su fama,
atentar contra su propia estimación y lesionar su dignidad.
2. La entidad demandada
se opuso a la demanda y solicitó su desestimación, así como la imposición al
demandante de las costas procesales.
Alegó que este era
deudor de la entidad a consecuencia de un descubierto en la cuenta corriente
número NUM000 que había formalizado en la sucursal de San Fernando de Henares
(Madrid) el 30 de junio de 2016; que había informado al demandante en el
contrato (cláusula 21.ª) de la posibilidad de incluir sus datos personales en
ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de
producirse impagos en la cuenta corriente desde el mismo momento de la
suscripción; y que le había requerido de pago antes de la inclusión de sus
datos por una doble vía: por un lado, a través de una carta remitida al
domicilio indicado en el contrato en la que también le informaba, de forma
expresa, de la posibilidad de su inclusión en los ficheros de impagados, tal y
como resultaba del certificado emitido por Servinform (documento n.º 7) que es
una empresa que se dedica expresamente a la impresión, ensobrado y puesta a
disposición en las dependencias de correos de determinada correspondencia que
se remite por vía postal a los clientes de Ibercaja; y, por otro lado, a través
del servicio electrónico de correspondencia, "Mi buzón", que estaba
autorizada a utilizar para remitirle comunicaciones con arreglo a lo
establecido en el contrato de banca electrónica que el demandante había
concertado con la entidad (documentos nº 8 y 9).
3. La sentencia de
primera instancia estimó la demanda en su integridad y condenó a la entidad
demandada al pago de las costas.
El juzgado partió de la
consideración de que el art. 38.1.c) RLOPD, en el que se establece el requisito
del "Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de
la obligación" para la inclusión de los datos, no había sido derogado por
la LOPDPGDD, y, a continuación, declaró la intromisión ilegítima en el derecho
al honor del demandante por la inclusión de sus datos "pues no existió
requerimiento previo de pago como exige el Reglamento".
4. La entidad demandada
interpuso un recurso de apelación en el que alegó (i) la infracción del art. 20
LOPDPGDD al considerar concurrentes todos sus requisitos; (ii) la infracción de
los arts. 1.2 y 1.7 CC y 6 LOPJ, así como de la disposición derogatoria única
LOPDPGDD, por vulneración del principio de jerarquía normativa, al considerar
que el art. 38 RLOPD se oponía o resultaba incompatible con el art. 20.1.c)
LOPDPGDD en la medida en que el precepto anterior del reglamento configuraba el
requerimiento de pago como un requisito individual y autónomo (por tanto,
ineludible) y el precepto actual contenido en la ley orgánica lo configura como
algo opcional; (iii) y la infracción del art. 2.2 LOPDH al considerar que este
precepto dispone que no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en
el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por la ley, siendo
esto, precisamente, lo que ocurre en el presente caso, ya que la LOPDPGDD
autoriza la inclusión de los datos si se dan los requisitos del art. 20, y
concurren todos.
Además, y de forma
subsidiaria, denunció la infracción de los arts. 1091, 1255 y 1278 CC, por
error en la valoración de la prueba sobre los requerimientos de pago
previamente efectuados. Dijo, en este sentido, que el requerimiento enviado por
correo postal al domicilio del demandante señalado en el contrato era válido y
que, si posteriormente lo había cambiado, debía haberlo comunicado. Adujo,
también, que la fecha de la carta conteniendo el requerimiento era el 8 de
marzo de 2018, que esta se había depositado en correos el 2 de abril de 2018 y
que en la cuenta en descubierto se había registrado un ingreso el 11 de abril
de 2018, precisamente, porque el demandante había recibido la carta, ya que si
no la hubiera recibido nunca hubiera ingresado nada. Alegó, por último, en
relación con el requerimiento previo en el buzón de Ibercaja directo el 8 de
abril de 2019 que no era necesario acreditar la puesta a disposición en el
buzón cuando ya estaba informada en el contrato y en el anterior requerimiento
la posibilidad de inclusión de datos en ficheros y que no cabía imputarle a
ella la responsabilidad de que el demandante accediera o no a dicho buzón, pues
podía haberlo hecho de haberlo querido.
5. El demandante se
opuso al recurso de apelación, pero la Audiencia Provincial lo estimó, revocó
la sentencia de primera instancia y declaró que no se había producido una
intromisión ilegítima en el derecho al honor de aquel con ocasión del
tratamiento de sus datos personales, todo ello sin verificar expresa imposición
de las costas de primera y de segunda instancia.
La razón de la decisión
de la Audiencia Provincial se expone en el fundamento de derecho cuarto de la
sentencia recurrida de la siguiente forma:
"Tras revisar la regulación contenida en el (sic) La ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre en el RD 1720/2007 y la introducida por la Ley, que sería la aplicable a este caso pensamos que el legislador no consideró necesario que se requiriese de pago a la persona deudora con anterioridad a su inclusión en los ficheros de tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito.
"Las palabras del artículo 20 de la nueva ley parecen firmes y tajantes, salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan unos determinados requisitos, entre los que no se encuentra el requerimiento previo. Si ello lo unimos a la regla tercera de la Disposición Derogatoria que dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica, debemos aceptar el recurso presentado por la entidad demandada.
"La parte actora y la sentencia de instancia defienden la necesidad de esta interpretación y del requerimiento previo en función de la propia finalidad del fichero, que no es un mero registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Por lo tanto, la finalidad del requerimiento es impedir la inclusión de personas que " por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia ". La valoración funcional del requerimiento previo explica que el análisis de su realización u omisión sea más exigente cuando, por las circunstancias concretas de la deuda, el deudor puede verse especialmente sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero.
"No vemos necesario el requerimiento previo ya que se concede al cliente protección suficiente con los requisitos establecidos en la nueva Ley, en concreto con el recogido en la letra c del apartado 1 del artículo 20, que tras exigir que en el contrato o posteriormente se haya informado al cliente de la posibilidad de su inclusión en dichos sistemas o ficheros, añade que "La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ", artículos del Reglamento de 27 de abril de 2016 que regulan, entre otros, el derecho del acceso a los ficheros, de rectificación, de supresión, de oposición.".
"No tenemos noticia sobre si el actor recibió la oportuna comunicación por parte de la empresa que se encarga y mantiene el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, pero, ante el silencia (sic) que ha guardado el demandante al respecto, no podemos sacar ninguna conclusión que puede aplicarse a la sentencia que debemos dictar en apelación.".
6. El
demandante-apelado (ahora recurrente) ha interpuesto un recurso de casación
fundado en un motivo único. El recurso ha sido admitido. La demandada -apelante
(ahora recurrida) se ha opuesto, alegando causas de inadmisión y por razones de
fondo. Y el fiscal lo ha apoyado, interesando que se dicte una resolución
acorde con lo solicitado y con lo estimado en primera instancia.
B) Recurso de casación.
1. El recurso de
casación se funda en un motivo único en el que se denuncia la infracción del
art. 18.1 CE en conexión con los arts. 38.1.c) RLOPD y 20 LOPDPGDD, y la
doctrina fijada por esta sala en las sentencias 672/2020, de 11 de diciembre,
854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de
mayo.
Se alega que el
contrato no cumple con la exigencia legal del art. 20 LOPDPGDD de que se
identifiquen los ficheros de morosos a los que pertenece la demandada; que
dicho precepto se refiere a la advertencia de inclusión en el registro en caso
de impago y no al requerimiento de pago previo que sigue siendo preceptivo; y
que el art. 38.1.c) RLOPD sigue vigente, además de exigir el requerimiento de
pago previo otras normas como el art. 1100 CC.
2. El fiscal, partiendo
de la doctrina jurisprudencial de la sala sobre la vulneración del derecho al
honor por la inclusión indebida de un deudor en un registro o fichero sobre
insolvencia patrimonial (menciona las sentencias del TS 185/2023, de 7 de
febrero, que alude a la STS nº 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno,
959/2022, de 21 de diciembre, y STS nº 81/2022, de 2 de febrero), apoya el
motivo por dos razones. Dice, por un lado, que el requerimiento de pago previo
sigue siendo exigible, no pudiendo considerarse derogado el art. 38.1.c) RLOPD.
Y añade, por otro lado, que hay que entender que dicho requerimiento no está
acreditado, ya que hay lagunas al respecto que no se pueden soslayar como la
ausencia de aportación del albarán de entrega al servicio de correos de la
carta que lo contenía y la supuesta remisión a un domicilio que no coincide,
aunque sea el que aparece en el contrato que suscribió con la recurrida, con el
que figura en el poder para pleitos otorgado por el recurrente, así como la
falta de constancia de que este recibiera el requerimiento de 8 de abril de
2019 que, según afirma la recurrente, se llevó a cabo por vía telemática.
C) Doctrina del
Tribunal Supremo.
En la sentencia del TS 945/2022,
de 20 de diciembre, del pleno de la sala, dijimos, sobre el requerimiento de
pago previo y por lo que ahora directamente interesa, lo siguiente:
"El hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
"[...] La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
"[...] Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.".
Es claro, sin necesidad
de mayor comentario, que la sentencia de la AP recurrida conculca dicha
doctrina, que ha sido reiterada por las sentencias del TS nº 959 y 960/2022, de
21 de diciembre, y STS nº185/2023, de 7 de febrero, por lo que procede estimar
el motivo y con él el recurso de casación.
C) Conclusión.
Una vez estimado el
recurso de casación procede asumir la instancia y, en funciones de apelación,
desestimar el recurso interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia
de primera instancia, que confirmamos, ya que no incurrió en "error en la
valoración de la prueba sobre los requerimientos de pago previamente
efectuados", como, de forma subsidiaria, aquella denunció en su recurso de
apelación sobre la base de los documentos 7, 8 y 9 de su escrito de
contestación, documentos estos que, a diferencia de lo que sostiene y como
opone el fiscal, con el que estamos de acuerdo, no permiten dar por acreditado
al necesario requerimiento previo de pago, ya que no ofrecen, como venimos
exigiendo de forma reiterada (por todas sentencias 1319 y 1318/2023, de 27 de
septiembre), garantía de recepción. Y así:
i) El documento núm. 7
no acredita que la carta de Ibercaja de 28 de marzo de 2018 se depositara en
correos el 2 de abril de 2018, sino tan solo que en dicha fecha se procedió a
su impresión para su posterior ensobrado y depósito en el operador postal, actuaciones
que no podemos afirmar, solo con base en dicho documento, anterior a ellas, que
se llegaran a practicar.
Y tampoco cabe inferir
que el recurrente recibiera la carta del hecho de que el día 11 de abril de
2018 realizará un ingreso en la cuenta que tenía en descubierto, ya que
correspondencia no es lo mismo que causalidad, y, además, porque la recepción
no se puede presumir a partir del ingreso, ya que entre este hecho demostrado y
aquel que se pretende fijar no es posible establecer un enlace preciso y
directo según las reglas del criterio humano.
ii) Y los documentos nº
8 y 9, que no son más que fotocopias del contrato Ibercaja Directo y de la
carta de 8 de abril de 2019, ni siquiera acreditan que esta se llegara a
depositar en el buzón electrónico de correspondencia, "Mi buzón", que
se menciona en dicho contrato.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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