No es necesaria que la madre asienta a la adopción de sus hijos porque en los informes de la declaración de desamparo se constataba la falta de lazos afectivos y de apego emocional de la madre y la carencia de herramientas necesarias para el cuidado de los menores.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 2ª, de 30 de mayo de 2023, nº 293/2023, rec. 920/2022, declara que no es necesaria que la madre asienta a la adopción de sus hijos porque para el mantenimiento de la declaración de desamparo se constataba en los informes la falta de lazos afectivos y de apego emocional de la madre con el niño y la carencia de herramientas necesarias para el cuidado del menor, no siendo suficiente su reinserción laboral para acreditar que hayan cambiado las restantes circunstancias que llevaron a la declaración de desamparo.

Pues para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que la patria potestad de los progenitores fue suspendida desde la declaración de desamparo en el año 2016.

A) Regulación legal.

El artículo 177 del Código Civil regula la adopción.

"1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción:

1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

3. Deberán ser oídos por el Juez:

1.º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.

3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.

4. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias".

B) Hechos determinantes de la resolución.

1º) La actora es madre de dos menores, Teodulfo y Torcuato, nacidos de su relación con Patricio. El primero nace en 2015 y el segundo en 2016.

2º) La entidad pública asumió la guarda del menor Teodulfo el 24 de junio de 2016 y la de su hermano desde el nacimiento, en el mismo año.

Inicialmente se llevó a cabo un acogimiento familiar con familias seleccionadas por el programa de Acogimientos Familiares. En agosto de 2016 se autorizó a la madre a residir con Torcuato bajo supervisión, pero en septiembre se suspendió dicha autorización por los informes en los que se constataba la falta de lazos afectivos y de apego emocional.

En abril de 2017 se aprueba el Plan de Caso de integración estable con familia alternativa. En julio de 2017 se delega la guarda con fines de adopción de los hermanos y se suspenden las visitas por inicio de la convivencia preadoptiva.

La madre solicita la revocación de la resolución de desamparo. Se deniegan los recursos contra el desamparo y la asunción de la tutela de sus hijos mediante sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9, que es confirmada por la de la Audiencia Provincial de 27 de septiembre de 2018.

C) Necesidad del asentimiento para la adopción.

El artículo 781 de la LEC establece que:

"1. Los progenitores que pretendan que se reconozca la necesidad de su asentimiento para la adopción podrán comparecer ante el Tribunal que esté conociendo del correspondiente expediente de adopción y manifestarlo así."

El artículo 177.2 del C.C. establece que:

" 2. Deberán asentir a la adopción: [...]2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil. [...] Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada."

Según el artículo 177.3 los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario, deberán ser oídos.

D) Valoración jurídica.

1º) En el caso que nos ocupa nos encontramos con que la patria potestad de los progenitores fue suspendida desde la declaración de desamparo en el año 2016. La misma fue impugnada por la actora en el año 2017 y tanto la sentencia de la primera instancia como la de la Audiencia Provincial desestimaron su pretensión de que se dejara sin efecto la asunción de la tutela y que recuperara la custodia de los menores.

Es por ello que en el momento en el que se solicita que se declare la necesidad del asentimiento para la adopción, la misma se encuentra con la patria potestad suspendida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172.1 del C.C. que establece que: "La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria."

Habían transcurrido más de dos años desde la asunción de la tutela en el momento en el que se hace la referida solicitud, y, además de ello, se había confirmado dicha asunción por las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia nº 9 y la Audiencia Provincial.

En los últimos informes aportados al procedimiento se aprecia que los menores siguen una evolución positiva con la familia de acogimiento, encontrándose bien de salud, haciendo progresos en los estudios y perfectamente integrados en el medio sociofamiliar del que disfrutan actualmente. Sus guardadores les están proporcionando estabilidad y seguridad afectiva, donde crecer en un ambiente sano física y emocionalmente. Se considera en dicho informe adecuado que se continúe con el proceso de adopción.

Como ya se decía en la sentencia de esta sección 2ª de la AP de Cantabria 12 de diciembre de 2022:

"6. En tal sentido, el art. 19 bis de la Ley de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 8/2015 de 22 de Julio, indica que << Para acordar el retorno del menor desamparado a su familia de origen será imprescindible que se haya comprobado una evolución positiva de la misma, objetivamente suficiente para restablecer la convivencia familiar, que se hayan mantenido los vínculos, que concurra el propósito de desempeñar las responsabilidades parentales adecuadamente y que se constate que el retorno con ella no supone riesgos relevantes para el menor a través del correspondiente informe técnico. En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma >>.

7. La norma coincide con la jurisprudencia reiterada de nuestro TS ( por todas, las sentencias de 17 de febrero de 2012 y 28 de septiembre de 2015 ) al decir que << A) Es procedente que el juez, al examinar la impugnación de la declaración de desamparo por la Administración interpuesta al amparo del artículo 172.6 CC, contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración con el fin de determinar si los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad . B) Para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico>>.

2º) La parte apelante mantiene en su recurso que no se ha tenido en cuenta la documentación aportada por ella en el procedimiento. Lo aportado son un contrato de trabajo y las nóminas correspondientes.

Lo cierto es que el hecho de que en la actualidad tenga un trabajo estable no modifica esencialmente los motivos que existieron para adoptar la decisión de asumir la tutela.

Como se recogía en la sentencia de la Audiencia Provincial al decidir sobre el mantenimiento de la declaración de desamparo: se constataba en los informes la falta de lazos afectivos y de apego emocional de la madre con el niño y la carencia de herramientas necesarias para el cuidado del menor. No se ha acreditado que, aparte de su reinserción laboral, hayan cambiado las restantes circunstancias que llevaron a la declaración de desamparo.

3º) Prioridad del interés de los dos menores.

Por otro lado se ha acreditado de la documentación aportada que tanto en el momento en el que se dictan dichas resoluciones, como cuando se aportan los informes del ICASS de abril de 2022, los menores se encuentran con la familia de acogida desde hace más de 5 años, siendo su evolución en todos los órdenes favorable, por lo que no resultaría adecuado para ellos (prioridad del interés del menor) modificar una situación, que resulta tan favorable, por otra que no se acredita que les pudiera beneficiar.

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