En el delito de incendio es irrelevante la entidad real que el fuego haya alcanzado siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego.

 

La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona, sec. 100ª, de 31 de julio de 2023, nº 41/2023, rec. 71/2022, condena por un delito de incendio en casa habitada, porque los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de un delito de incendio previsto y penado en el artículo 351.1 del Código Penal.

En el delito de incendio es irrelevante la entidad real que el fuego haya alcanzado siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego.

Desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro.

El artículo 351 del Código Penal establece que:

"Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años. Los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho.

Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código".

1º) La sentencia del Tribunal Supremo 1264/2022 de 30 de marzo de 2.022, en relación con los requisitos para la apreciación de este delito, nos dice lo siguiente:

"En la STS nº 675/2017 de 20 de febrero, recordando las STS nº 569/2007 de 29 de junio, nº 184/2006 de 26 de febrero y la STS nº 932/2005 de 14 de julio, dejamos dicho en relación al tipo penal del artículo 351 del Código Penal que el tipo objetivo de este delito "consiste en prender fuego a una cosa no destinada a arder, comportando su potencial propagación, es decir, la creación de un peligro para la vida o integridad física de las personas…".

Y que, a esos efectos, "...es irrelevante la entidad real que el fuego pueda alcanzar (mejor haya alcanzado, matizamos aquí) siendo lo esencial el peligro potencial, la propagación, generado por la acción de prender fuego...".

Más recientemente en la misma línea cabe citar la STS nº 338/2010 de 16 de abril o la STS n1º 432/2010 de 29 de abril.

2º) No establece el precepto una limitación en los sujetos pasivos, contrayéndolos a las personas que corren el peligro de resultar dañados en su vida e integridad física ya que el bien jurídico se lesiona, cuando cualquier persona que se hallare en el edificio incendiado o lugar al que puedan acceder las llamas o humos pueda resultar afectada en su vida y en su salud como consecuencia directa del fuego provocado. STS nº 986/2012 de 12 de diciembre.

El tipo del artículo 351 ha sido calificado como según las SSTS de 13 de marzo de 2000 y las nº 969/2004 de 29 de julio , la nº 381/2001 de 13 de marzo y la STS nº 932/2005 de 14 de julio : "..de un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se aplica el medio incendiario al objeto que se trata de incendiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indiferente su mayor o menor duración y el daño efectivamente causado, consumándose por la simple causación del incendio siempre que el agente conociera la estancia en el edificio que incendia de una o varias personas" (STS de 13.3.2000 ).

Y en cuanto al elemento subjetivo basta que al propósito de hacer arder la cosa se añada la conciencia del peligro para la vida o integridad física de las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación..." Con la advertencia de que: "...La intención del agente en este delito ha de abarcar solo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido por él, al menos a título de dolo eventual,..." (SSTS nº 142/97 de 5 de febrero, nº 2201/2001 de 6 de marzo de 2002  y la STS nº 724/2003 de 14 de mayo), "y desde el punto de vista subjetivo, el dolo no comprende la voluntad de causar daños personales siendo suficiente la intención del agente de provocar el incendio y la conciencia del peligro..".

Por otra parte, la naturaleza del tipo penal ha sido clasificada entre los delitos, "...a medio camino entre el peligro concreto y el abstracto (SSTS nº 2201/01 de 6.3, 1263/03 de 7.10). Es decir que no requiere que la acción del acusado haya originado un riesgo efectivo referido a bienes concretos. El peligro no es tampoco el meramente abstracto presumido ex lege con imposibilidad de rechazo del tipo por prueba de que en el caso no hubiera podido llegar a realizarse.

Se trata según una autorizada opinión doctrina de un delito de peligro presunto o hipotético, pero del que cabe acreditar la exclusión de concurrencia de riesgo en el caso concreto. También denominado en algún caso como delito de aptitud.

Finalmente, también es de destacar, según deriva de la ubicación sistemática en el Código Penal, que el bien jurídico protegido no lo es ya el patrimonio sino la seguridad general y solo incidentalmente la propiedad (SSTS nº 1284/98 de 31 de octubre, 1457/99 de 2 de noviembre y STS nº 1208/2000 de 7 de julio y la STS de 7 de octubre de 2003)".

3º) Conclusión.

En nuestro caso, el Jurado considera probado que el acusado preparó sendos focos de incendio, uno en el dormitorio (con una gran afectación estructural) y el otro en el comedor, junto con otros focos de iniciación preparados para generar más fuego, tal y como se describe en el "informe de incendio estructural" (folios 1188-1208).

Igualmente da por probada la existencia del grave riesgo de propagación con afectación de la integridad física de los habitantes de las viviendas colindantes tal y como declararon en la Pericial de Inspección Ocular Técnico Policial los MMEE con nº 8 y 9, sin que dicho extremo haya sido objeto de cuestionamiento.

Es decir, el acusado creó sendos focos de incendio, a sabiendas y conociendo que se encontraba en un edificio de viviendas y que ello, inexorablemente provocaría un riesgo de propagación, el cual, en adición, y sin que sea exigencia propia del tipo penal, el Jurado consideró probado que se había causado. Por lo tanto, se tiene por acreditada la concurrencia de este delito.

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