A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), sec. 1ª, de 19 de abril de 2016, nº 179/2016, rec. 173/2015, confirma la sanción impuesta al titular de una farmacia por ausentarse de la misma para trabajar en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en situación de servicio activo, porque el nombramiento de un farmacéutico adjunto no exonera al farmacéutico del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia.
El Tribunal considera que la presencia física del titular durante el horario mínimo de apertura (en el caso no hay cotitular ni sustituto o regente autorizado) es la regla establecida, sólo compatible con ausencias puntuales.
Pues, “los farmacéuticos adjuntos sólo podrán suplir al farmacéutico titular, regente o sustituto durante la realización de turnos de guardia y de los horarios ampliados o durante la tramitación de un expediente administrativo de autorización de nombramiento de farmacéutico sustituto por motivo de enfermedad del titular, así como por cumplimiento esporádico de deberes inexcusables del titular”, pero no de forma habitual durante el horario mínimo de apertura.
B) HECHOS.
1º) De la prueba obrante en los autos y practicada en el acto de la vista consta acreditado que el recurrente, farmacéutico del Colegio de Santa Cruz de Tenerife es titular de una farmacia sita en Puerto de La Cruz desde el 8/6/1994 y cuyo horario de funcionamiento para el año 2011 era de 9:00 a 13:30 y de 16:00 a 20:00 de Lunes a Viernes y de 9:00 a 13:30 los sábados.
Resulta acreditado asimismo que el actor, desde el 1/9/2002 es funcionario del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en situación de servicio activo, en el IES "Los Gladiolos" del término municipal de Santa Cruz de Tenerife, en la especialidad "Procesos de diagnóstico Clínico y productos Ortoprotésicos" y que su horario docente durante el curso 2010/2011 es el obrante al Folio 123 del EA, impartiendo semanalmente 16 horas de clases curriculares, una hora para actividades de Plan de acción tutorial, dos horas para la actividad tutorial, cuatro horas de guardia y una hora de reunión de departamento, lo que hace un total de 24 horas semanales computables.
Consta acreditado que los días en los que se inspeccionó la oficina de farmacia (16 y 23 de marzo y 14 de abril de 2011 el farmacéutico titular de la misma no se encontraba en la misma al estar desempeñando sus funciones como docente en el indicado Centro de Educación Secundaria (que se encuentra a más de 36 kilómetros de distancia de la oficina de la cual es titular).
2º) A partir de estos hechos, que aquí se consideran plenamente acreditados este Juzgador no puede aceptar que el nombramiento de un farmacéutico adjunto exonere al actor del cumplimiento de las obligaciones legales y reglamentarias previstas para el titular de la oficina de farmacia, ya que ya que en nuestro derecho se configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de «servicio público impropio» o de «servicio de interés público», que lo sujetan a determinadas limitaciones y exigencias, ya que el ejercicio de la profesión de farmacéutico en oficina de farmacia «no ha sido nunca un mero ejercicio empresarial o profesional, sino un servicio público sanitario» (STS de 24/3/1998) y que el artículo 14 LOFC es taxativo al indicar que:
"Los farmacéuticos adjuntos podrán suplir al farmacéutico titular, regente o sustituto durante la realización de turnos de guardia y de los horarios ampliados o durante la tramitación de un expediente administrativo de autorización de nombramiento de farmacéutico sustituto por motivo de enfermedad del titular, así como por cumplimiento esporádico de deberes inexcusables del titular."
Por lo tanto, la regla general es que la farmacia sea atendida por el
farmacéutico titular (o el sustituto del mismo en los supuestos tasados del
artículo 13 LOFC) y que el farmacéutico adjunto realice labores de colaboración
o de suplencia esporádica y puntual (Sentencia del TS de 6 de mayo de 1992).
3º) La resolución aquí impugnada se ha dictado siguiendo el procedimiento legalmente establecido, indicando los hechos constitutivos de infracción, el tipo de infracción en que se ha incurrido y la sanción correspondiente. No existe déficit de motivación causante de indefensión material que invalide la sanción, ni la concurrencia, sin que se haya observado ni acreditado la invocada falta de imparcialidad u objetividad en la instrucción del expediente.
El actor como funcionario docente de la Consejería de Educación y como farmacéutico colegiado está obligado a conocer el régimen de incompatibilidades vigentes en la función pública en general y aplicables a los propietarios de oficinas de farmacia en particular por lo que no cabe hablar de mera irregularidad en el cumplimiento de las funciones profesionales del artículo 84.6, siendo constitutiva de una falta grave del artículo 85.8 LOFC y habiéndose impuesto la mínima sanción posible (87.1.b LOFC).
C) FONDO DEL ASUNTO. La parte cuestiona la obligación de permanencia del artículo 11 de la LOFC en relación con su artículo 77.3-b), señalando que no se infiere que el titular deba estar presente "la totalidad del horario", a su juicio, únicamente "que exista presencia física con carácter general". Los preceptos disponen:
Artículo 11 Obligaciones de los titulares.
1. Los titulares de la
autorización administrativa son los responsables de las funciones descritas en
el artículo 8 de esta Ley.
2. La presencia
física, en la oficina de farmacia, del titular o de, al menos, uno de los
cotitulares de la autorización propietario al menos del 25% de la oficina de
farmacia o, en su caso, del sustituto o regente, es obligatoria para el
ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 8 de la presente Ley,
dentro del horario de atención al público que se establezca.
3. En ningún caso se podrá dispensar medicamentos sin la presencia física, en la oficina de farmacia, de al menos uno de los farmacéuticos indicados en el apartado anterior, salvo los casos excepcionales de regencia o sustitución previstos en los dos artículos siguientes.
Artículo 77.3.b). Régimen de incompatibilidades.
(...)
3. El ejercicio
profesional como farmacéutico en cualquiera de los establecimientos regulados
en la presente Ley es específicamente incompatible con:
(...)
b) Cualquier otra actividad profesional que impida la presencia física, con carácter general, del farmacéutico en el horario mínimo de funcionamiento.
De su examen, al igual que concluyó el Magistrado de instancia, la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias considera que la presencia física del titular durante el horario mínimo de apertura (en el caso no hay cotitular ni sustituto o regente autorizado) es la regla establecida, sólo compatible con ausencias puntuales. Además, la norma si específica, a los efectos aquí examinados, la presencia del farmacéutico que debe cumplirla: el titular, cotitular, sustituto o regente autorizado, artículos 8, 12 y 13.
La contratación de un farmacéutico adjunto se requiere para garantizar la presencia y actuación profesional de un farmacéutico «durante la realización de horarios superiores al mínimo establecido» (artículo 5.4), o tramitación de un expediente de sustitución por enfermedad o cumplimiento de deberes inexcusables (artículo 14.3), régimen que refuerza la obligación específica de presencia física del farmacéutico titular.
Resultando notorio que en el caso no se cumplió, habida cuenta de que el
horario docente del recurrente, que supone su presencia en el centro docente de
lunes a viernes --hecho que no se discute- lo impedía. Lo que no se
desvirtúa por su alegación de que cumple con el precepto atendiendo la oficina
en los fines de semana, guardias u horario ampliado, esto es, cuando no cumple
con el horario docente. Pues la presencia física en la oficina de farmacia
se exige durante el horario "mínimo" de atención al público, dejando
fuera, periodos de turnos de guardia y jornadas prolongadas. El horario
mínimo semanal que fija el Decreto 57/2009 (artículo 4), se reparte de lunes a
viernes, en jornadas de mañana y tarde, y los sábados, en jornada de mañana. Luego
la presencia física debe tener lugar en esos días y en ese periodo.
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