Se está ante un concurso medial de delitos cuando se priva dolosamente de la vida a otra persona simplemente porque es un obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto como es el robo, no quedando este absorbido por el asesinato, debiendo ser penados independientemente.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 11 de diciembre de 2019, nº 5/2019, rec. 4/2019, considera que se está ante un concurso medial de delitos cuando se priva dolosamente de la vida a otra persona simplemente porque es un obstáculo para la consecución de un objetivo delictivo distinto como es el robo, no quedando este absorbido por el asesinato, debiendo ser penados independientemente. 

B) CONCEPTO DEL CONCURSO DE DELITOS: El concurso de delitos es una aplicación especial de las penas que dicta el juez por la comisión de determinados delitos. Se pueden acumular las penas o castigar por separado, dependerá principalmente del tipo de delito cometido. 

Durante el proceso de comisión de un delito se pueden dar diferentes circunstancias en el que se comentan varios delitos. Algunos van incluidos dentro del mismo acto, por ejemplo, el homicidio incluye las lesiones, y por lo tanto, al responsable no se le castigará por lesiones sino por homicidio. 

Otros delitos son un medio para cometer otro, y otras veces se consuman varios delitos de diferente naturaleza. 

1º) Concurso real. El concurso real se aplica en el caso de que, durante la comisión de un delito se realicen varios actos de carácter ilegal, los cuales deben tratarse de diferentes tipos penales (recogidos en distintos títulos del código penal). 

En este caso, el juez determinará que se acumulen las penas, siempre que fuera posible por la naturaleza de los mismos. 

Cada uno de estos delitos se considera como un tipo penal con su propia pena. A la hora del juicio se unifican formando una única pena que comprende todos los tipos penales. 

El concurso real está regulado en el Libro 1 del código penal en su artículo 73, siendo el primero de los tipos de concurso de delitos. Es importante mencionar que la pena final nunca puede superar el triple de la pena del delito más grave. 

2º) Concurso ideal y medial. El concurso ideal tiene su aplicación de 2 formas distintas. La forma del concurso ideal y la del concurso medial. Los dos van incluidos en el artículo 77 del código penal sin hacer mención expresa al concurso medial. Ambas figuras son lo que se denomina como concurso de delitos ideal o concurso ideal. 

El concurso ideal se da cuando un hecho sólo comprende 2 o más delitos. En este caso, únicamente se castigará con el delito más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la suma de las penas por separado. Si se supera este límite se aplicará cada infracción penal por separado. 

A su vez el concurso ideal se puede subdividir en:

Concurso ideal homogéneo: el hecho atenta varias veces contra bienes jurídicos de la misma naturaleza. 

Concurso ideal heterogéneo: el hecho atenta varias veces contra diferentes bienes jurídicos.

El concurso medial se aplica cuando un delito es un medio necesario para la comisión de otro. En este caso el juez castiga únicamente con la pena superior del delito más grave. 

C) Los hechos son constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1.1º y 2ª y 4 ª y 139.2 CP en concurso medial del art. 77.3 CP con un delito de robo con violencia en casa habitada y con uso de arma de los artículos 237 y 242.2 y 3 del CP. 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 del CP, respecto del asesinato, nos situaríamos en el segmento que va de 20 a 25 años de prisión. Atendiendo a que concurren 3 de las cuatro circunstancias del artículo 139.1 del CP necesariamente nos debemos posicionar en la mitad superior 22 años y 6 meses a 25 años. Es aquí donde debemos valorar el resto de las circunstancias y entre ellas la problemática tóxica que si bien no ha servido para la estimación de la atenuante o de la eximente incompleta no puede ser negada. La prueba testifical, los análisis y los informes periciales hablan de un trastorno de consumo leve/moderado. El mismo día de ocurrencia de los hechos el acusado había pedido dinero a un familiar, unos 100 o 120 euros, hasta dos veces en el mismo día, dinero que, seguramente, lo utilizó para consumir y ese era su pensamiento: seguir consumiendo. Es un dato también acreditado que sus familiares le estaban buscando, que últimamente desaparecía para consumir, que fue encontrado por su padrastro en la finca en un estado lamentable y que ese mismo día le había pedido dinero a un vecino. Los mensajes que le remitieron su hijo y su hermano hacen referencia a dicha problemática, a su desaparición para consumir, situación que se había repetido en otras ocasiones. Ello nos determina a no imponer la pena en el máximo, por cuanto no concurren los cuatro supuestos y porque ese consumo/abuso y ese ánimo de consumo necesariamente debieron producir una incidencia, aún cuando fuera muy leve, sobre su voluntad. A ello se une que no tiene antecedentes penales. Por tanto, considero acorde la imposición de una pena de 23 años de prisión para el delito de asesinato. 

D) Respecto al robo con violencia en casa habitada, con uso de arma, debe aplicarse la regla del artículo 77.3 CP sobre el concurso medial:

"En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos". 

Considerando que el incremento de 2 años de prisión sobre la pena del asesinato, por virtud de los actos de predatorios es ponderado atendiendo a que aun cuando existe un concurso medial y la valoración de la violencia en el robo no supone una doble incriminación, en este sentido concluye la sentencia 102/2018 a la que antes hemos hecho referencia, consideramos que ha de aplicarse el principio de proporcionalidad a fin de no hipervalorar la violencia y el uso de arma blanca en un momento en que la misma ya ha finalizado. 

Como es sabido y así lo ha declarado la jurisprudencia de forma reiterada y pacífica la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de Junio de 1998 es "definidor siempre de cualquier decisión judicial", principio de proporcionalidad que como se recuerda en la, si bien no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo. Principio de proporcionalidad que, actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de Diciembre de 2000 declara expresamente "...la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción...". 

Además, respecto del delito de asesinato se impone la inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Asimismo, conforme al artículo 140 bis en relación con el artículo 106 CP la medida de libertad vigilada por un tiempo de 10 años que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad y cuyo contenido será determinado tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad y de la forma establecida en el artículo 106.2 párrafo segundo.

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