En los contratos de obra pública, salvo fuerza mayor, la ejecución de la obra se realiza a riesgo y ventura del contratista, que asume tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 9 de septiembre de 2020, nº 1143/2020, rec. 2394/2016, declara que, en los contratos de obra pública, salvo fuerza mayor, la ejecución de la obra se realiza a riesgo y ventura del contratista, que asume tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. 

Dicho principio no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias, sino cuando ésta es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios, cuando así esté pactada y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales. 

Desde el momento en que los precios del petróleo se liberalizaron por la ya lejana Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, el contratista sabe de las fluctuaciones, a veces muy importantes, de los precios del crudo y sus derivados, algo que ha de tener en cuenta a la hora de efectuar la correspondiente oferta, asumiendo el riesgo económico que dichas subidas pueda comportar en el beneficio esperado. 

B) La regla general en el ámbito de la contratación pública es la del "riesgo y ventura". 

Al igual que si bajan los precios de los ligantes o de cualquier materia, prima o elaborada, que el contratista emplee en la obra, el contratista se ve beneficiado con ello (ventura), sin que la Administración, pese al aumento del lucro por tal contratista, pueda minorar el precio del contrato, tampoco deberá suceder lo contrario, que las alzas de precios den lugar a compensación. 

1º) La doctrina del "riesgo imprevisible", enlazada a la de la cláusula "rebus sic stantibus", exige la aparición de un riesgo "que no pudo ser previsto" al tiempo de celebrarse el contrato. No puede ser empleada para precaver la compensación de riesgos racionalmente previsibles. 

2º) Es preciso además que, por el cambio de las circunstancias, se "alteren sustancialmente" las condiciones de ejecución del contrato. Y que ello suceda hasta el punto de que la prestación pactada resulte "mucho más onerosa" para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse. 

Y es que, con independencia de la previsibilidad de las alzas de los precios en mercados liberalizados, lo cierto es que no puede estimarse que se haya producido una alteración sustancial del equilibrio contractual en nuestro caso. 

3º) La actora, que en su escrito de demanda, y por medio de Otrosí manifestó su intención de proponer la práctica de una prueba pericial judicial a fin de que se establecieran determinados extremos, no ha propuesto ni practicado prueba alguna que permita a esta Sala comprobar si efectivamente existió el perjuicio alegado. No solo no se ha acreditado la existencia de perjuicio, sino que no se ha acreditado el extremo fundamental, la cuantía del mismo. No hay prueba de que haya tenido lugar un resultado dañoso como consecuencia del precio de los ligantes, ni caso de haberlo habido cual sería el porcentaje del mismo en relación con el importe de la liquidación definitiva y el beneficio industrial. No bastan a tales efectos los cálculos que recoge el escrito de demanda, y que sitúan el porcentaje "cualitativo" en "superior al 2,5% del presupuesto total de la obra" y el cuantitativo en un alto porcentaje del beneficio industrial. 

Aún si se admitiesen esos cálculos, el incremento de precios en este caso se encontraría dentro de los parámetros citados en las Sentencias señaladas y también en la Sentencia del TS de 4 de junio de 2008 que, una vez más, sitúa dentro de la razonabilidad un 3,14% del total del contrato. 

4º) En alguna reciente Sentencia de esta propia Sala y Sección, cual sucede con la de 26 de mayo de 2011, se ha declarado incluso que un 3,30% se encontraba también dentro de los márgenes razonables del incremento de precios. 

En esta sentencia se indicaba que la subida posible del precio del petróleo y del coste de los ligantes era una circunstancia que la actora debía conocer y prever; constaba en dicho recurso en autos, como es el caso en este litigio, que se pactó la revisión de precios, y que no fue opuesta salvedad por la hoy recurrente a la certificación final. 

Resulta en consecuencia que no procede la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible porque el aumento de los precios del petróleo no es un supuesto de fuerza mayor, o de total imprevisibilidad, y por otra parte, no se ha establecido que la actora haya sufrido consecuencias que constituyan una onerosidad tal que rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones, y el posible desequilibrio, por otra parte, ha sido compensado mediante la fórmula de la revisión de precios". 

C) La cuestión que plantea el recurso -reiterando sustancialmente el voto particular de la sentencia recurrida- no es novedosa y sobre ella se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias en relación, precisamente, con subidas extraordinarios de los precios del petróleo y sus derivados: sentencias del TS, entre otras, de 6 de mayo de 2006; 16 de junio, 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009, en línea de cuya doctrina se pronuncia la sentencia de instancia. 

Como reiteradamente ha recordado el Consejo de Estado, en los contratos de obra -criterio asumido por nuestra jurisprudencia-, salvo fuerza mayor (lo que aquí no acaece), la ejecución de la obra se realiza a "riesgo y ventura" del contratista que asume tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. La Administración se limita a garantizar un "aleas" normal en la variación de materiales en los términos de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando esta procede y así se estipula en el contrato. 

El principio de riesgo y ventura no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada -como aquí acontece, revisión que fue efectuada y asumida, sin protesta, por la hoy recurrente- y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente). 

Como ha mantenido el Consejo de Estado en sus dictámenes 953/2011, 954/2011, 65/2012, 1.334/2012 y 158/2013, entre otros, la doctrina de la cláusula "rebus sic stantibus", como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual. 

En el contrato de obras la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de la obra. 

Como recuerda la  sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 (casación 930/07), reiterando y trascribiendo parcialmente la de 25 de abril de 2008, desde el momento en que los precios del petróleo se liberalizaron por la ya lejana Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, el contratista sabe de las fluctuaciones, a veces muy importantes, de los precios del crudo y sus derivados, algo que ha de tener en cuenta a la hora de efectuar la correspondiente oferta, asumiendo el riesgo económico que dichas subidas pueda comportar en el beneficio esperado. En todo caso, el fuerte incremento del precio de los litigantes bituminosos ha de ponerse en relación con el precio total y duración de la obra, sin que, del examen de la prueba pericial realizada por la Sala de la Audiencia Nacional -a quien compete, exclusivamente, la valoración de la prueba-, y la conclusión a la que ha llegado pueda tildarse de notoriamente errónea o irrazonable, únicos supuestos en los que este Tribunal de casación está autorizado para proceder a revisar dicha valoración, circunstancias esenciales que esta Sala no aprecia.

www.gonzaleztorresabogados.com