La convivencia de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio, porque el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 23 de septiembre de 2020, nº 488/2020, rec. 4122/2019, reitera que la convivencia de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho de uso de la vivienda familiar tras el divorcio, porque el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 del Código Civil, una vez declarado probado la convivencia del progenitor custodio con un tercero, pues deja de servir a los fines del matrimonio. 

La sentencia del STS nº 488/2020, de 23 de septiembre, recoge el mismo criterio sentado con anterioridad por la Sentencia del Pleno del TS nº 641/2018, de 20 de noviembre.

“La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”. 

B) RESUMEN DE ANTECEDENTES. Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación: 

1.- Acción ejercitada y sentencia de primera instancia. 

El recurso interpuesto trae causa de la demanda de modificación de medidas promovida por el actor, en la que alega la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias al tiempo de adoptarse las medidas relativas al uso de la vivienda familiar. En concreto se invoca respecto de la medida de atribución del derecho del uso de la vivienda familiar -que en sentencia de divorcio de 24 de enero de 2011, se atribuyó a la madre y a los tres hijos menores, de los que actualmente solo uno es menor, la nacida en NUM001 de 2009- la circunstancia sobrevenida de haber contraído la demandada matrimonio con su nueva pareja, y conviven en el domicilio familiar, razón por la que insta la extinción de dicho uso, de forma principal, y subsidiariamente, hasta la liquidación de gananciales, y subsidiariamente un uso alternativo por dos años a cada uno, hasta la liquidación. 

La demanda se desestima en primera instancia. Considera el juzgador que la circunstancia alegada de la convivencia de la progenitora custodia con su nuevo esposo, en el domicilio familiar -que está acreditado- nunca podría servir de base para extinguir el derecho de uso atribuido por sentencia de divorcio a la esposa e hija, pues conforme al art. 96 del Código Civil, el uso se atribuye al progenitor que ostente la custodia del menor. Considera, por tanto, que dicha convivencia no fundamenta una extinción del derecho del uso, conforme a los arts. 90, 91 y 96 CC, que responde al interés superior del menor. Por último, indica que no se ha planteado por el actor una alternativa, como la de aumentar el importe de la pensión de alimentos a abonar por el padre, que permitiera la extinción del uso. 

2.- Sentencia de segunda instancia.

Recurrida la sentencia por el actor, ahora recurrente, recurso al que se opone la exesposa, se delimita el debate por la audiencia en si procede mantener el uso de la vivienda familiar a la hija menor y la madre custodia por la convivencia habitual acreditada en la vivienda familiar de un tercero -nuevo esposo de la progenitora-. La sentencia de la Audiencia Provincial considera que no obstante el matrimonio de la apelada con otra persona, -y que esta habita en el domicilio familiar- ello no es suficiente para acordar la extinción, por existir todavía un hijo menor de edad -de nueve años-, por lo que subsiste el derecho a seguir usando y de manera preferente dicho domicilio junto a su madre per relationem, como guardadora. Añade que es el criterio del Fiscal que ha informado en tal sentido. 

3.- Recurso de casación. Contra la citada sentencia se interpone recurso de casación por el demandante, apelante, fundado en un único motivo por infracción, aplicación indebida, del art. 96.1 CC, por oposición a la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencia del Pleno del TS nº 641/2018 de 20 de noviembre, y considera que se infringe, pues la sentencia recurrida en casación sigue considerando la vivienda como domicilio familiar a pesar de declarar probado la convivencia en el citado domicilio del actual esposo de la madre custodia. Pretende que se aplique la doctrina contenida en la STS del Pleno citada, y es que, alega, el domicilio familiar pierde tal carácter cuando sirve a otra familia distinta, sin que pueda mantenerse la atribución en base al art. 96.1 CC, una vez declarado probado que se ha introducido un tercero, marido de la progenitora guardadora en el indicado domicilio. 

Interesa a través del recurso que se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda atribuido a la ex esposa y la hija menor, que en su día constituyó la vivienda familiar. Subsidiariamente interesa la extinción a la liquidación de la sociedad de gananciales, y subsidiariamente, que el uso sea alternativo por dos años a cada progenitor hasta la liquidación del inmueble. 

C) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: 

1.- Antes de ofrecer respuesta al recurso de casación conviene hacer brevemente algunas consideraciones: 

a)  La primera, que extraña sobremanera que la sentencia recurrida de la AP, de fecha 11 de abril de 2019, no se haga eco ni cite la jurisprudencia de la sala respecto del supuesto sobre el que decide, en concreto de la sentencia de pleno número 641/2018, de 20 de noviembre anterior a la fecha en que se dictó la recurrida. 

b) La segunda, que la medida relativa a la vivienda familiar es origen, en general, de tensiones y conflictos entre los excónyuges que tenían en ella la sede del núcleo familiar. 

De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables. 

Consciente de ese problema la sala abordó el supuesto en el que, existiendo una vivienda familiar, sede del núcleo primigenio en la que convivían ambos cónyuges con sus hijos, tras la disolución del matrimonio, y atribuido el uso a los hijos menores y al progenitor a quien se confía su guarda y custodia, este contrae matrimonio o crea una unión de hecho con una tercera persona, con la que constituye otro núcleo familiar. 

Pero con la paradoja de fijar su sede en la vivienda familiar del núcleo primigenio en la que convivirá la nueva pareja y los hijos menores de la primigenia. 

2.- Los intereses que confluyen los tiene en consideración la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 641/2018, de 20 de noviembre. 

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. 

"(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

 

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda". 

Es decir, se ofrecen pautas de conducta para que la nueva situación no perjudique el interés de los hijos menores de edad. 

Se ha de tener en cuenta que dentro del concepto de alimentos se integra el de proporcionarles vivienda a los hijos menores. 

Para que las partes se acomoden a la nueva situación y tengan tiempo de ordenarla, sin poner en riesgo el interés de los menores, es por lo que la sentencia del Tribunal Supremo número 568/2019, de 29 de octubre, permitió a la menor y a la madre permanecer en la vivienda por un tiempo prudencial de un año, tras el cual cesaría el uso de la misma. 

Esto es, la STS de 29 de octubre de 2019 evitó un automatismo inmediato. 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, con la matización temporal a que se ha hecho mención.

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