A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 1 de julio de 2020, nº 897/2020, rec. 1665/2018, establece que, todas aquellas prestaciones de asistencia farmacéutica a favor de los titulares o beneficiarios del Instituto Social de las Fuerzas Armadas que hayan optado por recibir asistencia sanitaria pública de los servicios de salud autonómicos, por haber elegido la asistencia sanitaria a través de la Seguridad Social, incluyen todos los medicamentos dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales de la red sanitaria pública.
Por ello la dispensación de medicamentos prescrita desde un centro hospitalario como complemento de la asistencia sanitaria efectuada en aquel, es obligación propia de las Comunidades Autónomas cuando la persona atendida, aunque fuere un mutualista del ISFAS, está adscrita al Sistema Nacional de Salud.
B) OBJETO DE LA LITIS. La cuestión en la que existe interés casacional
objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
"Si la exclusión prevista en la cláusula décima del concierto suscrito por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 30 diciembre de 1986, ha de interpretarse en el sentido de que todas aquellas prestaciones de asistencia farmacéutica a favor de los titulares o beneficiarios del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) que hayan optado por recibir asistencia sanitaria pública de los servicios de salud autonómicos, efectuadas antes de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 3.6 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad Nacional de Salud introducida por la D.F. 8ª de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales para el año 2017, es decir, antes del 29 de junio de 2017, abarca solamente los casos en que se dispensen los medicamentos en régimen de internamiento hospitalario o a través del servicio de urgencia, o bien abarca todas las prestaciones farmacéuticas con independencia de que se haga en régimen de internamiento hospitalario, a través del servicio de urgencia o en régimen ambulatorio, incluyendo específicamente y por ello todos los medicamentos dispensados en los servicios de farmacia de los hospitales de la red sanitaria pública."
C) Concierto 30 diciembre de 1986 ISFAS/Seguridad Social.
Cláusula PRIMERA.
"La Seguridad Social facilitará asistencia sanitaria, a los titulares del Instituto Social de las Fuerzas Armadas que hayan optado por recibir asistencia sanitaria de aquélla, así como a las personas a su cargo que reúnan las condiciones necesarias para ser beneficiarios de acuerdo con las normas vigentes, en los casos de enfermedad común, maternidad, accidente no laboral ni de servicio, incluidas las prestaciones reglamentarias especiales, de conformidad con las siguientes modalidades: a) Asistencia Sanitaria Total, que comprende las prestaciones correspondientes a "Hospitalización", "Asistencia Ambulatoria de Asistencia General y Especialidades" y "Servicios de Urgencia". b) Asistencia Ambulatoria, que comprende Asistencia General y Especialidades y Servicio de Urgencia. c) Asistencia General, que comprende Medicina General, Pediatría puericultura, ATS y Servicio de Urgencia. d) Servicio de Urgencia, donde lo precise el Instituto Social de las Fuerzas Armadas".
Cláusula CUARTA:
“Las prestaciones objeto del presente Concierto se darán a los titulares del derecho y a sus beneficiarios que lesean adscritos con el contenido de las del Régimen General de la Seguridad Social, a cuyas normas legales y de procedimiento se ajustaran sin perjuicio de las salvedades estipuladas en este Concierto”.
Cláusula DÉCIMA.
"La prestación de asistencia farmacéutica queda expresamente excluida de este Concierto, excepto en los casos en que se dispense en régimen de internamiento hospitalario o a través del Servicio de Urgencia, así como a los beneficiarios a que se hace referencia en la cláusula segunda. No obstante, por los facultativos de la Seguridad Social se extenderán las correspondientes recetas en los talonarios oficiales proporcionados por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas a los titulares del derecho y sus beneficiarios."
D) RD 1030/2006, de 15 septiembre por el que se establece la cartera de
servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su
actualización, art. 2.7:
"Conforme a lo señalado en el artículo 83 de la Ley General de Sanidad, en la disposición adicional 22 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y demás disposiciones que resulten de aplicación, los servicios de salud reclamarán a los terceros obligados al pago el importe de las atenciones o prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas, de acuerdo con lo especificado en el Anexo IX".
Anexo IX
"Asistencia
sanitaria cuyo importe ha de reclamarse a los terceros obligados al pago.
Conforme a lo previsto en el artículo 83 de la Ley General de Sanidad, en la disposición adicional 22 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en el artículo 2.7 del presente real decreto y demás disposiciones que resulten de aplicación, los servicios públicos de salud reclamarán a los terceros obligados al pago el importe de las atenciones o prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas, incluido el transporte sanitario, la atención de urgencia, la atención especializada, la atención primaria, la prestación farmacéutica, la prestación ortoprotésica, las prestaciones con productos dietéticos y la rehabilitación, en los siguientes supuestos: 1. Asegurados o beneficiarios del sistema de Seguridad Social pertenecientes a la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, Mutualidad General Judicial o al Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que no hayan sido adscritos, a través del procedimiento establecido, a recibir asistencia sanitaria del Sistema Nacional de Salud".
E) Tras la aprobación del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el
acceso universal al Sistema Nacional de Salud (convalidado por Resolución de 6
de septiembre de 2018 del Congreso de los Diputados) que dio nueva redacción al
art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud, queda modificada en los siguientes términos:
"Artículo 3.
Titulares del derecho a la protección a la salud y a la atención sanitaria.
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo no modifica el régimen de asistencia sanitaria de las personas titulares o beneficiarias de los regímenes especiales gestionados por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, que mantendrán su régimen jurídico específico."
Se observa que vuelve a la versión introducida por el Real Decreto Ley
16/2012, pese a que la Ley 3/2017 le otorgara vigencia indefinida.
F) La invocación por la administración de Resoluciones sobre conciertos con entidades de seguro. Un ejemplo la Resolución 4B0/38280/2017, de 12 de diciembre, del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por la que se publican (BOE 22 de diciembre) los conciertos suscritos con entidades de seguro para la asistencia sanitaria de beneficiarios durante los años 2018 y 2019.
"2.8.4 Dispensación por Servicios de Farmacia hospitalarios en supuestos especiales.
Por los Servicios de Farmacia de centros hospitalarios concertados se dispensarán los medicamentos precisos para tratamientos ambulatorios a cargo del ISFAS, en los siguientes supuestos: a) Los medicamentos que, sin tener la calificación de uso hospitalario, tengan establecidas reservas singulares en el ámbito del Sistema Nacional de Salud consistentes en limitar su dispensación a los pacientes no hospitalizados en los servicios de farmacia de los hospitales, por lo que no están dotados de cupón-precinto, y que para su administración no requieren la intervención expresa de facultativos especialistas, se dispensarán al beneficiario por los servicios de farmacia hospitalarios. Estos medicamentos se facturaran para su abono directo por parte del ISFAS, en las condiciones establecidas por el Ministerio de Sanidad Servicios Sociales e Igualdad, al precio de venta del laboratorio (PVL), más impuestos, de financiación para el Sistema Nacional de Salud, al que, en su caso, se aplicará la deducción prevista en el artículo 9 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, con las excepciones establecidas en su artículo 10. b) Los medicamentos de diagnóstico hospitalario cuya dispensación se autorice expresamente por la Delegación del ISFAS para el tratamiento de un determinado paciente, ante la existencia de dificultades para su dispensación en oficinas de farmacia por problemas de desabastecimiento u otros. Estos medicamentos se facturarán para su abono directo por parte del ISFAS, al precio de venta al público. (PVP), de financiación para el Sistema Nacional de Salud, deduciendo el importe de la aportación del beneficiario que se reflejará en la factura. c) Los medicamentos a cargo del ISFAS que estén sometidos a fijación de "techo máximo de gasto" por parte del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, se facturarán en el plazo de un mes desde la fecha de su dispensación. El ISFAS remitirá a la entidad la información sobre estos medicamentos para que la traslade a los centros propios o concertados. En aquellos casos en los que, previa comunicación del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 92 y 94 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional del medicamento y productos sanitarios, se alcance el techo máximo de gasto para los medicamentos a cargo del ISFAS, éste organismo informará a la entidad de la fecha a partir de la que debe dispensarse el medicamento sin cargo, para que a su vez lo comunique a los hospitales que dispensen estos medicamentos. En todo caso, la entidad deberá asegurar la continuidad de los tratamientos instaurados a los beneficiarios y previamente autorizados por el ISFAS sin coste alguno para éste".
G) ANALISIS DEL TRIBUNAL SUPREMO:
1º) La primera cuestión sobre la que debemos reflexionar es que no es equiparable el contenido de los Conciertos que el ISFAS suscriba con entidades de seguro privado para la asistencia sanitaria de sus beneficiarios con la asistencia sanitaria prestada a través del Sistema Nacional de Salud en razón de la distinta financiación de la sanidad pública, esencialmente Presupuestos Generales del Estado más las transferencias y la financiación de cada Comunidad Autónoma(Ley 21/2001, de 27 de diciembre y 22/2009, de 18 de diciembre) y los criterios que toma en cuenta el ISFAS en la formalización de conciertos con entidades aseguradoras privadas que, suelen tener carácter bianual con una Cartera de Servicios no idéntica. El hecho de que en los conciertos con aseguradoras privadas regule que el abono de la dispensación de medicamentos de diagnóstico hospitalario corre a cargo del ISFAS tiene su razón de ser en que se trata de hospitales privados que no financia el Estado como si acontece con la Seguridad Social por lo que entra en juego la receta del ISFAS.
2º) Una segunda cuestión es que resulta razonable la interpretación de la Sala de Cantabria en orden a tener en cuenta que, en la fecha del Concierto con la Seguridad Social, 1986, los beneficiarios de la Seguridad Social no conocían la diferencia entre medicamentos dispensados por receta oficial a través de oficina de farmacia y medicamentos dispensados a través de farmacia hospitalaria u orden de dispensación hospitalaria. Esta última categoría fue introducida por el art. 77 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios y desarrollada por el art. 1. Del RD 1718/2020, de 17 de diciembre. Por tanto, una interpretación finalistica en razón de la evolución legislativa más arriba expuesta obliga a tomar en cuenta la ordenes de dispensación hospitalaria en el ámbito de la sanidad pública.
A ello no es óbice la modificación del art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de
mayo. Es cierto que en el momento presente no figura en el precepto la
redacción tomada en consideración por la Sala de Cantabria " Los Servicios
de Salud de las Comunidades Autónomas y el INGESA facilitarán a las personas
titulares o beneficiarias de los regímenes especiales de la Seguridad Social gestionados
por las mutualidades de funcionarios que hubieran sido adscritas a sus
correspondientes servicios de salud, la cartera común de servicios del Sistema
Nacional de Salud, que se financiará conforme a lo previsto en el artículo 10,
con la única salvedad de la prestación farmacéutica a través de receta médica
en oficinas de farmacia."
No obstante, la desaparición de tal precepto subsiste el Concierto en que
las prestaciones son las mismas salvo las prestaciones farmacéuticas en que se
desarrollan a través de los talonarios oficiales proporcionados por el ISFAS. La novedad de la
orden de dispensación hospitalaria ha de equipararse a la dispensación de
medicamento en régimen de internamiento hospitalario y no en régimen
ambulatorio por cuanto no se dispensa en talonario oficial proporcionado por el
ISFAS.
3º) Un tercer aspecto es que si los afiliados a la Seguridad Social y los beneficiarios de la Seguridad Social según el Convenio del ISFAS gozan de las mismas prestaciones y cartera de servicios no resulta razonable considerar tercero obligado al pago al ISFAS. Por ello la dispensación de medicamentos prescrita desde un centro hospitalario como complemento de la asistencia sanitaria efectuada en aquel, es obligación propia de las Comunidades Autónomas cuando la persona atendida, aunque fuere un mutualista del ISFAS, está adscrita al Sistema Nacional de Salud.
G) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina de la Sala.
La interpretación del concierto suscrito por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 30 diciembre de 1986, ha de comprender la categoría de medicamentos de diagnóstico hospitalario en razón de la evolución legislativa de la Ley 29/2006 de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos.
Por ello la respuesta a la cuestión de interés casacional es que todas
aquellas prestaciones de asistencia farmacéutica a favor de los titulares o
beneficiarios del Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) que hayan
optado por recibir asistencia sanitaria pública de los servicios de salud
autonómicos, por haber elegido la asistencia sanitaria a través de la Seguridad
Social, incluyen todos los medicamentos dispensados en los servicios de
farmacia de los hospitales de la red sanitaria pública.
www.gonzaleztorresabogados.com
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