Nulidad de la orden por la que se modifica el temario de una oposición por vulneración del principio de igualdad cuando la misma sólo modifica el temario, incluyendo nuevos temas, en relación con los opositores libres, sin incluir dichos temas nuevos en relación a los aspirantes por promoción interna, sin justificar dicha diferencia.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sec. 3ª, de 14 de julio de 2020, rec. 90/2018, declara que procede considerar nula la orden por la que se modifica el temario de una oposición de Letrados de la Administración de Justicia, cuando la misma sólo modifica el mismo, incluyendo nuevos temas, en relación con los opositores libres, sin incluir dichos temas nuevos en relación a los aspirantes por promoción interna, sin justificar dicha diferencia, pues se vulnera el derecho a la igualdad. 

B) EL PRINCIPIO DE IGUALDAD: El artículo 23.2 de nuestra Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. De este modo, el derecho a acceder a puestos funcionariales se erige en un modo de participación de los ciudadanos en las Instituciones públicas, conectado con los principios que, según el artículo 103 de la Constitución Española, deben regir el funcionamiento y la organización de la Administración. 

De conformidad con el artículo 103.3 de la Constitución Española, el acceso a la función pública atenderá a los principios del mérito y capacidad, aunque dicha exigencia no figure en el artículo 23.2 CE. 

El derecho a tomar parte en el procedimiento (selectivo o electivo) que ha de llevar a la designación y el posterior derecho a esta misma, solo nace de las normas legales o reglamentarias que disciplinan, en cada caso, el acceso al cargo o función en concreto. Lo que, como concreción del principio general de igualdad, otorga el artículo 23.2 a todos los españoles es un derecho de carácter puramente reaccional para impugnar ante la jurisdicción ordinaria, y en último término ante el Tribunal Constitucional, toda norma o toda aplicación concreta de una norma que quiebra la igualdad. 

La remisión que el propio precepto hace a las Leyes obliga a entender, en consonancia con los datos que ofrece la experiencia, que la igualdad se predica sólo de las condiciones establecidas para el acceso a cada cargo o función, no a todos ellos, y que, por tanto, pueden ser distintos los requisitos o condiciones que los ciudadanos deben reunir para aspirar a los distintos cargos o funciones, sin que tales diferencias (posesión de determinadas titulaciones, edad mínima o máxima, antigüedad mínima en otro empleo o función, etc.) puedan ser consideradas lesivas a la igualdad. 

De conformidad con los artículos 53.1 y 149.1.1 de la Constitución Española, la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio del derecho constitucional de acceso a las funciones públicas del artículo 23.2 está reservada a una ley general del Estado. En la actualidad, dicha regulación se halla plasmada en los artículos 55 y siguientes del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (en adelante TREBEP). Asimismo, el derecho a la igualdad en esta concreta materia comprende a todos los servidores públicos y actúa en el acceso a la función pública y a lo largo de la duración de la relación funcionarial. 

C) ANTECEDENTES: ¨ La parte aquí recurrente, había participado en el proceso selectivo convocado por orden de 28 de abril de 2017 por el sistema general de acceso libre, habiendo superado el primer ejercicio conforme al programa de temas contenido en la orden de 24 de noviembre de 2016 sin la modificación de la orden de 20 de diciembre de 2017, ya que esa modificación es posterior a la orden de 28 de abril de 2017 de convocatoria del proceso selectivo. 

Al objeto de fundamentar el recurso alega en el escrito de demanda y reitera en el escrito de conclusiones que el motivo principal por la que solicita la anulación es porque se ha producido una vulneración del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública, por la inclusión de temas nuevos a los opositores por turno libre y no a los opositores que acceden por promoción interna, vulnerado lo establecido en el artículo 3.10 del Real Decreto 702/2017 que establece que esos temas tienen que ser incluidos en las pruebas selectivas derivadas de la oferta pública de empleo público para el año 2017 sin que se recoja en la Orden la fundamentación necesaria que justifique los motivos por los que pese a la exigencia del Real Decreto de que dichos temas sean incluidos en toda la oferta de empleo público, se incluya para unos aspirantes y no para otros. Con ello se consigue beneficiar a un grupo de opositores, los de promoción interna, lo que supone un beneficio que carece de motivación y que va a producir el efecto, según un informe que consta en el expediente administrativo remitido por la Administración, que a los opositores por promoción interna se les conserve para la siguiente convocatoria la nota del primer ejercicio y a los de acceso libre no. La falta de objetividad se desprende claramente del hecho de que con la amplitud del temario que consta en la Orden aplicable a la convocatoria, si se consideran de tanta importancia la modificación de esos dos temas como para anular la reserva de nota a unas 1000 personas que han superado el ejercicio, no se puede entender como esos temas de vital importancia no sean incluidos a los opositores que optan por el turno de promoción interna. 

Frente a ello alega el Abogado del Estado en relación a la vulneración del principio de igualdad que la exención de temas del programa para la promoción interna es una facultad reconocida en el artículo 32 apartado 3) del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia y además resulta improcedente pretender vulnerado el principio de igualdad cuando es evidente que los procesos selectivos de ambos turnos se dirigen a colectivos claramente diferenciados. Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad permite el tratamiento desigual ante situaciones de hecho desiguales. Tampoco se entiende qué indefensión puede argumentar un opositor por turno libre frente al sistema de examen de la promoción interna, ya que no compiten por las mismas plazas y en ningún caso las no ocupadas en el turno libre acrecen a la promoción interna. Añade que la posible falta de reserva de nota en la siguiente convocatoria es una mera hipótesis. Por último, señala que la eventual estimación de este argumento no supondría la nulidad de la modificación del temario ni de sus consecuencias, sino la necesidad de ampliar su contenido al programa de promoción interna. 

D) Considera la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que ha habido una vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública por la inclusión de temas en el programa de los aspirantes por turno libre y no de los aspirantes que acceden por promoción interna y ello por lo siguiente: 

1º) La propia orden de modificación del programa aquí recurrida se remite al artículo 3.10 del Real Decreto 702/2017 de 7 de julio por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2017. El articulo 3 contiene tal como indica su rúbrica "los criterios generales de aplicación a los procesos selectivos". Por tanto, esos criterios deben aplicarse en todos los procesos selectivos. En el apartado 10 del artículo 3 se indica lo siguiente:

 

"Los temarios de pruebas selectivas derivados de esta oferta incluirán, en los temas relativos a las políticas públicas, especial referencia a las políticas sociales, entre ellas las políticas de igualdad y contra la violencia de género, así como las dirigidas a la atención a personas con discapacidad y/o dependencia. Con carácter general, se incluirán temas referentes al gobierno abierto, con especial referencia a la transparencia y el acceso a la información pública, a la participación, a la rendición de cuentas y al buen gobierno". 

Por tanto, no se establece ninguna exclusión de esas materias en los temarios para acceso por el sistema de promoción interna, sino que al contrario está establecido como criterio general de aplicación en los procesos selectivos. 

2º) Debe tenerse en cuenta que la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge en el art. 442 que las pruebas de conocimiento al cuerpo de letrados de la Administración de Justicia por el tuno de oposición o concurso -oposición libre tendrá un contenido análogo.

 

"1. Los funcionarios del Cuerpo de Letrados de la Administración de justicia serán seleccionados mediante convocatoria del Ministerio de justicia, a través de los sistemas de oposición, que será el sistema ordinario de ingreso, o de concurso-oposición libre. que tendrá carácter excepcional y en el que las pruebas de conocimiento tendrán un contenido análogo a las de la oposición libre. Ambos procedimientos deberán garantizar, en todo caso, los principios de igualdad, mérito, capacidad y también de publicidad." 

3º) Es cierto como señala el Abogado del Estado que el artículo 32 apartado 3) del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia aprobado por Real Decreto 1608/2005 señala que la convocatoria puede establecer la exención de materias del programa para la promoción interna. Ahora bien, esa facultad de exención de pruebas es en relación a aquellas materias cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las pruebas de ingreso al Cuerpo de Gestión procesal y administrativa. Así establece dicho artículo.

 

"Para la fase de oposición, que tendrá carácter eliminatorio y se celebrará en primer lugar, la convocatoria podrá establecer la exención de pruebas sobre aquellas materias cuyo conocimiento se haya acreditado suficientemente en las de ingreso al Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, sin que en ningún caso la reducción de contenidos pueda ser superior al cincuenta por ciento del programa de acceso por el sistema de oposición libre". 

En este caso, la Administración del Estado ni en el expediente administrativo, ni en el escrito de contestación a la demanda hace alegación alguna referida a que esas materias estaban incluidas en las pruebas de ingreso al Cuerpo de Gestión Procesal y administrativa. 

4º) Por otra parte, la orden de modificación del programa no especifica el motivo por que se establece esa diferencia de trato. Incluso en su preámbulo da a entender lo contrario al señalar que el programa hasta entonces vigente no incluye esas materias y que deben incluirse en los programas de empleo público. Así señala:

 

"El programa actualmente vigente fue aprobado por Orden JUS/1848/2016, de 24 de noviembre, por la que se modifica la Orden JUS/2250/2006, de 3 de julio, por la que se publican los programas de acceso al Cuerpo de Secretarios Judiciales corregido por Orden JUS/236/2017, de 13 de marzo. Este programa, sin embargo, no incluye materias referentes a políticas públicas dirigidas a la atención de personas con discapacidad y/o dependencia, ni relativas al gobierno abierto, transparencia y acceso a la información pública, a la participación a la rendición de cuentas y al buen gobierno, temas que, de conformidad con el artículo 3.10 del Real Decreto 702/2017, de 7 de julio, por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2017, deben incluirse en los programas de empleo público." 

5º) Esa desigualdad se ve agravada, por el hecho de que como consecuencia de la modificación del temario que se realiza el 20 de diciembre de 2017, una vez realizado el primer ejercicio del proceso selectivo convocado por orden JUS/381/2017 de 28 de abril de 2017. La exención de la obligación de efectuar el primer ejercicio de la siguiente convocatoria, si se supera el 60% de la nota máxima que estaba prevista para todos los participantes (acceso libre, promoción interna) en la orden de convocatoria (orden JUS/381/2017 de 28 de abril de 2017) parece que solo se va aplicar a los del turno de promoción interna ya que esa exención solo se aplica si el contenido del temario es idéntico y esa modificación solo afectaba a los opositores del turno libre. Así consta en el informe de la Subdirección General de Programación de la Modernización que se aportó por la Administración al remitir el expediente administrativo en el que se indica:

 

"Consultada la Dirección General de Función Pública cuyo informe favorable es preceptivo para la aprobación de la convocatoria -artículo 28 del Real Decreto 1608/2005, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales- informa que la introducción de estos temas tiene la consideración, en un temario de oposición, de temas nuevos para el opositor, por lo que para el sistema de acceso por turno libre de la convocatoria de 2016 no es posible la conservación de la nota del primer ejercicio". 

6º) Afirma el abogado del Estado que tampoco se entiende qué perjuicio puede argumentar un opositor por turno libre frente al sistema de examen de la promoción interna, ya que no compiten por las mismas plazas y en ningún caso las no ocupadas en el turno libre acrecen a la promoción interna, obviando con ese razonamiento que la propia convocatoria establece en la base 1.2 lo siguiente:

 

"Las plazas convocadas para el sistema general de promoción interna que queden vacantes se acumularán a las de acceso libre, sistema general, antes de la realización del curso de prácticas". 

E) CONCLUSION: Por tanto, habiéndose vulnerado el principio de igualdad, la consecuencia es que se declara la nulidad de la orden, sin que le corresponda a esta Sala fijar el contenido de los programas para acceso al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia.

www.gonzaleztorresabogados.com