A) La sentencia de la audiencia Provincial de Madrid, sec. 13ª, de 10 de enero de 2020, nº 3/2020, rec. 434/2019, declara la existencia de perjuicio de legitima, debiendo incluir en testamento al legitimario del fallecido, por ser bisnieto de éste, pues tiene derecho, por representación de su padre, a sucederle en la legitima de la herencia de su bisabuelo en todos los derechos que tendría el mismo si viviera o hubiera podido heredar.
El derecho de representación se puede definir más bien como el derecho a ocupar en la sucesión el lugar que hubiera ocupado otra persona en determinados casos fijados por la Ley.
El Código Civil define el derecho de representación en su artículo 924: «Llámase derecho de representación al que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar».
El derecho de representación procede en caso de fallecimiento, desheredación o incapacidad del representado. Por tanto, no hay derecho de representación en caso de renuncia a la herencia.
Mientras que en los casos de desheredación e incapacidad el derecho de representación sólo se dará respecto de la legítima, en el caso de premoriencia, la opinión mayoritaria considera que comprende todo lo que al representado le hubiera tocado heredar.
B) ANTECEDENTES DE HECHO: Por la representación de la apelante doña Benita, actora en primera instancia, en nombre y representación de su hijo menor don Claudio, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª Instancia. nº 56 de Madrid con fecha 25 de marzo de 2019, desestimatoria de la demanda de impugnación de testamento interpuesta por la referida apelante, con base en las alegaciones que luego se expondrán.
1º) Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento la actora exponía, que habiendo fallecido Dª Rafaela y otorgado testamento el 24 de junio de 2.007 en el que disponía que el piso de su propiedad fuera vendido y su precio repartido entre los interesados, legando luego a su nieto D. Heraclio la legitima que le correspondiera, y a sus hermanas Dª Rosario, Dª Coro, y Dª Zaira, a su cuñada Dª María Purificación, así como a su ahijada Dª Ángela los bienes que designaba, habiendo estado casada en primeras nupcias con D. Anselmo, de cuyo matrimonio tuvo dos hijos, D. Benito y Dª Olga que premurió a Dª Rafaela, y habiendo tenido Dª Olga un hijo llamado D. Cosme (nacido el NUM000 de 1.971 y fallecido el 3 de septiembre de 2.004), y este a su vez un hijo llamado D. Claudio (demandante menor de edad), interesaba se dictara sentencia por la que se declarara la existencia de perjuicio de legítima en contra del hijo de la actora, incluyéndosele en el testamento de Dª Rafaela y en la partición de la herencia de la misma, respetando la legítima que le correspondiera.
2º) La única demandada comparecida Dª Rosario, puesto que los demás demandados fueron declarados en rebeldía, alegó que era hermana de la fallecida, y que su parte, como la de sus hermanos lo fue con cargo al tercio de libre disposición, de forma que no le afectaba lo reclamado por la actora, desconociendo si la testadora había incluido o no en su herencia a su bisnieto, por lo que negaba su legitimación pasiva, ya que la demanda únicamente debió dirigirse contra el nieto que recibió la legítima.
La Juzgadora de instancia desestimó la demanda argumentando que el actor era bisnieto de la causante, y que esta había dispuesto de la legítima de su herencia en favor del descendiente más inmediato, como era su nieto.
C) CONCLUSION: Pero la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid declara que: Tiene razón la apelante cuando dice que la fallecida Dª Rafaela no incluyó en su testamento a quien era heredero legitimario (el menor D. Claudio, representado en esta litis por su madre Dª Benita), que era hijo de su nieto Cosme (fallecido el 3 de septiembre de 2.004), quien a su vez era hijo de Dª Olga (fallecida antes que su madre Dª Rafaela, aunque no consta la fecha); ya que cuando Dª Rafaela otorgó testamento en el año 2.007, ya había nacido el actor, y bien pudo desde que el mismo nació, hasta que falleció su bisabuela, otorgar nuevo testamento en el que debía incluir al demandante, al menos, como heredero legitimario, por ser presumible que tuviera conocimiento de su existencia.
- Si de conformidad con el art. 807,1º del Código Civil "son herederos forzosos los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes", y por ello no se les puede por ello privar de la legítima que por ley les corresponde (art. 806 del C.C.), legítima que cuantifica el art. 808 del Código Civil en las dos terceras partes de la herencia; en el presente caso, siendo el actor heredero legitimario de la fallecida, según se desprende de la documental aportada, por ser bisnieto de la misma, tenía derecho, por representación de su padre, a sucederle en la legitima de la herencia de su bisabuela en todos los derechos que tendría el mismo si viviera o hubiera podido heredar.
- El derecho de representación que está definido por el art. 924 del Código Civil, que dice: "Llámase derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar", y conforme al art. 925 del mismo Código Civil: "tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente" y de conformidad con el art. 926 también del C.C. "Siempre que se herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado, si viviera", y el art. 927 del Código Civil establece que: "Quedando hijos de uno o más hermanos del difunto, heredarán a éste por representación si concurren con sus tíos. Pero si concurren solos, heredarán por partes iguales".
- De forma que el recurso debe ser estimado, debiendo dictarse sentencia por la que, de conformidad con lo pedido, se declare la existencia de perjuicio de legitima en contra del menor mencionado y por ello incluirle en el testamento de Dª Rafaela, así como en la partición de la herencia, respetando la que le corresponda.
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