A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 18 de junio de 2020, nº 480/2020, rec. 893/2018, declara que el abono continuado de parte de las retribuciones del trabajador fuera de nómina, en negro, escapando a la cotización a la Seguridad Social, constituye un grave incumplimiento de obligaciones empresariales que justifica la resolución indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador.
Señala que la obligación de cotizar no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley, bases de cotización que vienen constituidas por la remuneración total, de forma que, si la empresa oculta parte de las remuneraciones, no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable, sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado. Este perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargos de prestaciones o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial, entre otros aspectos.
Esto, según la sentencia del Tribunal Supremo, justifica la extinción
indemnizada del contrato, a petición del trabajador, prevista en el artículo
50.1.c del Estatuto de los Trabajadores y su derecho a percibir una
indemnización de carácter improcedente (33 días por año trabajado).
«Esta sentencia abre una nueva vía para que muchos trabajadores puedan forzar la resolución del contrato, recibir una indemnización y optar a la prestación por desempleo». «La novedad, en este caso, es que el abono de parte del sueldo en negro es razón suficiente para que el trabajador pueda pedir la extinción indemnizada del contrato, sin perjuicio de que además pueda alegar la vulneración de derechos fundamentales».
B) ANTECEDENTES DE HECHO: En esencia, se discute si procede la extinción
causal del contrato de trabajo cuando la empresa abona una parte de las
retribuciones, en negro, sin declarar ante los organismos competentes de la
seguridad Social y de la Hacienda Pública.
1. Hechos relevantes.
A tenor del relato albergado por la sentencia del Juzgado de lo Social,
incluyendo la leve aclaración mediante Auto posterior a la sentencia, lo
ocurrido se resume así:
A) Los tres
demandantes vienen prestando sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o
1997), con carácter fijo discontinuo.
B) Cada uno de ellos
percibía "una cantidad en nómina y otra en sobre". Además, "al
finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego
no se cobraban".
C) En enero de 2016
los trabajadores presentan demanda instando la extinción indemnizada de su
relación laboral.
2. Sentencias recaídas en el procedimiento.
A) Mediante su sentencia nº 217/2016 de 11 abril (proc. 62/2016) el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva estima la demanda y declara extinguida la relación laboral de los tres trabajadores, fijando la indemnización correspondiente para cada uno de ellos.
Para llegar a su conclusión subraya el tenor de las pruebas testificales
practicadas, la "injustificada incomparecencia" del representante
legal de la empresa y la existencia de "fotocopias de pagarés y otros
documentos que se entregaban a los trabajadores en pago de sus servicios".
Considera que los hechos se subsumen en la previsión del artículo 50.1.c ET.
B) Tras rechazar la existencia de los defectos procesales postulados por el recurso de la empresa, la STSJ Andalucía (Sevilla) 3412/2017 de 22 de noviembre (rec. 490/2017) estima el recurso de la mercantil porque el incumplimiento contemplado legalmente "ha de referirse, concretamente, a los deberes que tiene con el trabajador y no a otros incumplimientos que, sin perjuicio de ser graves, desplegarán las consecuencias jurídicas que deriven de su actuación".
3. Recurso de casación unificadora. Con fecha 16 de enero de 2018 el Abogado y representante de los trabajadores interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.
Disecciona la contradicción ente las sentencias opuestas y considera que
concurre el supuesto del artículo 50.1.c ET. Invoca en favor de su tesis la
jurisprudencia unificada que sistematiza la STS 18 febrero 2013 (rcud.
886/2012). Acaba interesando la anulación de la sentencia recurrida, para
confirmar la dictada por el Juzgado de lo Social.
4. Informe del Ministerio Fiscal. Con fecha 18 de julio de 2018 la representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 226.3 LRJS. Tras reiterar que considera concurrente la contradicción, como había apreciado mediante escrito de 14 de junio anterior al hilo del trámite de inadmisión, expone las razones por las que avala la procedencia del recurso.
La subsunción de lo acaecido en el art. 50.1.c ET viene avalada también por las previsiones de los arts. 7.3 y 23.b LISOS, conforme a los cuales se tipifica como infracción no consignar en el recibo de salarios la cantidad realmente percibida y no ingresar en la TGSS las cuotas correspondientes por todos los conceptos.
C) Doctrina concordante. La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario " [art. 49.1.j ET] y, al efecto, el art. 50 del ET enumera una lista abierta de tales supuestos pues a las modificaciones sustanciales anómalas y a las irregularidades en el pago de los salarios, desde la promulgación de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, añade "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor [...]". Interesa recordar que, anteriormente, el precepto se pronunciaba en términos más restrictivos pues aludía a "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor".
Aunque no pueda encontrarse un supuesto idéntico al que ahora abordamos, lo cierto es que nuestra doctrina sí ha sentado claramente las bases sobre las que hemos de proceder a unificar la discrepancia interpretativa puesta de puesta de relieve.
1º) Alcance de las obligaciones empresariales.
Una de las causas por las que el trabajador puede instar la extinción del contrato de trabajo es el incumplimiento grave por el empresario de sus obligaciones. La inicial y expuesta referencia a su carácter contractual explica que la Sentencia del TS de 15 enero 1987 sostuviera que los defectos de cotización por algún concepto retributivo "serían susceptibles de una acción de exigencia del cumplimiento [...] con eventual resarcimiento de los perjuicios causados, pero carecen de entidad suficiente para impedir la continuidad del contrato de trabajo.
Multitud de sentencias posteriores del Tribunal Supremo, sin embargo, han
venido sosteniendo lo contrario, incluso bajo la vigencia del precepto
originario. La Sentencia del TS de 18 febrero 2013 (rcud. 886/2012) cita abundantes
precedentes en los que hemos advertido que el antiguo término
"obligaciones contractuales " no debe contraerse a las obligaciones
pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas
aquellas que, cualesquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario.
En todo caso, la redacción vigente del precepto viene a positivar esa visión
amplia de lo que significaban las "obligaciones contractuales". La Sentencia
del TS de 19 enero 2015 (rcud. 569/2014) subsume en el precepto las anomalías
en pago de salarios o de complemento por IT (art. 50 ET).
2º) Persistencia temporal y gravedad de la conducta.
Para determinar la gravedad del incumplimiento cuando el mismo es periódico hemos solido atender a su reiteración. Así, no es causa suficiente para solicitar la extinción indemnizada del contrato de trabajo, por ausencia de gravedad, el retraso consistente en el impago de un mes y el pago de los seis siguientes fraccionados en dos, máxime cuando existió acuerdo al respecto con los representantes de los trabajadores, conforme a Sentencia del TS de 5 marzo 2012 (rcud. 1311/2011). Tampoco el impago de sólo dos mensualidades en el momento de interponerse la demanda (Sentencia del TS de 26 julio 2012, rcud. 4115/2011).
Existe causa resolutoria cuando la empresa abona con retraso sus retribuciones a dos trabajadores a lo largo de nueve meses, con demoras irregulares que oscilan en los pagos efectuados desde el día 11 del mes corriente (únicamente en el mes de abril), al 8 del siguiente (el salario de septiembre); en tal sentido Sentencia del TS de 3 diciembre 2012 (recud. 612/2012).
También concurre causa extintiva si la empresa venía abonando al actor el
salario en dos plazos, constatándose un retraso significativo en los meses de
julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2010, y extra de verano y
diciembre de 2010, es decir, cinco mensualidades y dos pagas extras. Así, la extra de
julio se abonó con un retraso de 33 días, el mes de agosto con 13 y 19 días,
septiembre con 23 y 26 días, octubre con 20 días, noviembre con 18 y 19 días,
la extra de diciembre con 23 días de retraso. En la fecha del juicio (3 de
octubre de 2011) la empresa adeudaba al actor los atrasos de 2011 y la extra de
verano de 2011. El supuesto fue resuelto por Sentencia del TS de 20 mayo 2013
(rcud. 1037/2012).
En el supuesto examinado por la Sentencia del TS de 16 julio 2013 (rcud. 2924/2012), el promedio de retraso en el pago de los salarios es de 22,5 días por mes de retraso, y ello durante 15 meses, lo que a la vista de la doctrina transcrita no puede sino calificarse como un incumplimiento empresarial grave. La Sentencia del TS 19 noviembre 2013 (rcud. 2800/2012) examinó los retrasos en el abono del salario, que fueron de uno y dos meses durante un período superior al año, abonando la empresa el salario fraccionadamente, lo que supone un retraso grave y continuado. Asimismo, la Sentencia del TS de 3 diciembre 2013 (rcud. 540/2013) resuelve que el trabajador está legitimado para solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo cuando, en la fecha del juicio aún le adeuda la empresa tres mensualidades y una paga extraordinaria.
3º) Pasividad del trabajador. Interesa advertir que, en los casos expuestos, la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales no ha sido considerada como motivo que enerve la concurrencia de la causa resolutoria.
D) CONCLUSIÓN:
1º) Incumplimiento de obligaciones empresariales.
Digamos ya que la sentencia recurrida asume un concepto sobre el tipo de conducta empresarial que da lugar a la resolución causal más propio de le redacción originaria de la norma que de la actual. Como queda expuesto, el ET de 1980 hablaba de "incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario". Pero si, aún bajo esta fórmula, nuestra doctrina consideraba que los defectos referidos a deberes en materia de Seguridad Social eran subsumibles en la referida apertura, es claro que actualmente no cabe duda alguna de ello.
A) La obligación de cotizar (art. 18 LGSS) no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley (art. 19 LGSS). La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (art. 147.1 LGSS).
B) Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (art. 23.b LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado (art. 161 de la LGSS).
C) Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones (art. 164 LGSS) o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial (art. 33 ET), entre otros aspectos.
D) La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento. Los artículos 3.5 ET y 3 LGSS neutralizan el valor de los actos de disponibilidad en tales casos.
E) Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la empresa (art. 142 LGSS) y son nulos todos los patos que alteren la base de cotización legalmente definida (art. 143 LGSS).
F) Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (art. 7.3 LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.
G) En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes.
El Tribunal Supremo considera errónea, pues, la doctrina de la sentencia
recurrida, conforme a la cual esas conductas son sancionables, pero se mueven
en un plano ajeno al contemplado en el artículo 50.1.c ET.
2º) Estimación del recurso. Por las razones expuestas, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por los demandantes.
Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079140012020100480.
www.gonzaleztorresabogados.com
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