A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de 29 de junio de 2020, nº 2536/2020, rec. 5731/2019, declara la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales al existir indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad y de que el despido es una represalia ante la denuncia realizada a la Inspección de Trabajo.
Se fija una indemnización por daños y perjuicios de 6.251 euros por vulneración de derechos fundamentales.
B) LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD: La garantía de indemnidad se define
como una garantía, para todo trabajador, y en virtud de la cual no puede ser
objeto de represalias empresariales como consecuencia del ejercicio de acciones
o reclamaciones frente a su empleador.
Se contempla en el artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores y en el Convenio 158 de la OIT (precepto que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo “el haber planteado queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes”).
El artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores establece que: "En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho, al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo".
La garantía de indemnidad protege al trabajador frente a las represalias de su empresa por ejercitar sus derechos laborales. El empresario no puede castigar al empleado por defender sus derechos. Desde el momento en que el empleado ejercita sus derechos queda cubierto por esa protección. La presentación de una papeleta de conciliación, una conciliación judicial, una denuncia ante la inspección de trabajo, un simple email, una consulta al comité de empresa, participar en una mesa de negociación, etc. cualquier acción, aun previa a la estrictamente judicial, puede desplegar la garantía de indemnidad.
Teniendo en cuenta que para que los actos del trabajador se consideren previos a la acción judicial, es imprescindible que se orienten hacia la reclamación en sede jurisdiccional. Esta afirmación, que parece tautológica, es crucial en materia de garantía de indemnidad. Así, si el trabajador se limita a realizar una reclamación extrajudicial, no orientada (al menos inicialmente) a entablar la acción judicial, podría ver cómo la medida represiva que ha sufrido se considera procedente. En este sentido, véase la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 7 de julio de 2015.
Y es que el principio de indemnidad protege al trabajador frente a los castigos sufridos por acudir a la vía judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, en defensa de sus derechos.
Es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.
C) MOTIVOS DEL RECURSO: En concreto, señala la demandante en su recurso, que se habrían infringido el art. 24 CE, y la jurisprudencia que lo interpreta en relación a la garantía de indemnidad del trabajador frente a represalias empresariales - SSTC nº 114/89, 180/94, 7 y 14/93, y 207/2001-.
Se argumenta, en tal sentido, que interpuso papeleta de conciliación el 26 de enero de 2018 en reclamación de horas extras, y que el 13 de febrero de 2018 se interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, que inició actuaciones comprobatorias el 31 de julio de 2018, procediéndose a su despido poco después, el 9 de agosto de 2018. Frente a tales indicios de vulneración de la garantía de indemnidad no existiría justificación alguna para su despido, por lo que el mismo es nulo.
Se estima el recurso en los términos que a continuación se señalan, y se revoca la sentencia de instancia, por ser nulo el despido de la parte actora y ahora recurrente. Y ello dado que:
1º) En primer lugar, el despido es nulo por aplicación de la garantía de indemnidad del art. 24 CE.
En relación a tal garantía de indemnidad derivada del art. 24.1 CE señala, entre muchas otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2016 (rec: 1447/2014):
"La cuestión controvertida en el recurso de casación unificadora que aquí examinamos -que como ya se ha anticipado- y se desprende de todo lo expuesto, consiste en determinar si ha existido vulneración de la garantía de indemnidad, en un supuesto de contratación temporal de trabajador con prestación de servicios efectuada tras suscribir diversos contratos administrativos, que es dado de baja en la Seguridad Social, al poco tiempo de haber comunicado a la Administración pública empleadora que si se procedía a extinguir la relación laboral se impugnaría como despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o subsidiariamente improcedente, es similar a la que, en supuestos análogos, ha sido ya resuelta por esta Sala, entre otras, en SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007),26- febrero-2008 (rcud 723/2007),29-mayo-2009 (rcud 152/2008),13- noviembre- 2012 (rcud 3781/2011), 29-enero-2013 (rcud 349/12),4-marzo-2012 (rcud 928/2012), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012),5- julio-2013 (rcud 1683/2012),11- noviembre-2013 (rcud 3285/2012),14-mayo-2014 (rcud 1330/2013) y17 de juni0 de 2015(rcud. 2217/2014). El fundamento jurídico segundo de esta última sentencia resume así la doctrina:
"Centrada la cuestión en debatir sobre la «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» (SSTC 14/1993 , de 18/Enero ; ...125/2008 , de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril...SSTS17/06/08 -rcud 2862/07; y24/10/08 -rcud 2463/07).
De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [art. 4.2 apartado g ET (EDL 2015/182832)] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre; 6/2011, de 14/Febrero...; y10/2011, de 28/Febrero...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.
2º) CARGA DE LA PRUEBA: Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL: «una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas». Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS(SSTC 38/1981 , de 23/noviembre;...138/2006 , de 8/Mayo...; y342/2006, de 11/Diciembre.... .Y - a título de ejemplo-SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07; 29/05/09 -rcud 152/08; y13/11/12 - rcud 3781/11).
Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio; 125/2008 , de 20/Octubre; y2/2009, de 12/Enero.... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10;25/06/12 -rcud 2370/11; y13/11/12 -rcud 3781/11). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales».
Y, en el caso de autos, consta que la parte actora presentó una papeleta de conciliación en reclamación de horas extraordinarias el 26 de enero de 2018; y, muy en especial, que interpuso una denuncia a la Inspección de Trabajo el 13 de marzo de 2018. En concreto esta denuncia dio lugar a que la Inspección iniciara comprobaciones girando visita el 31 de julio de 2018 -hecho probado sexto-, es decir, apenas unos días antes de que el actor le fuera comunicado su despido, lo que tuvo lugar el día 9 de agosto de 2018 -hecho probado segundo-. Sí existe, por tanto, inmediatez temporal clara entre la denuncia a la Inspección de Trabajo, y más en concreto en relación al inicio de las actuaciones inspectoras con la visita referida, y el despido de la parte actora. A ello se suma, con el hecho probado sexto, que la actuación inspectora constató la distribución irregular de la jornada del actor de forma unilateral y sin respetar los límites establecidos.
Por tanto, existen indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad y de que el despido sea una represalia ante tal denuncia a la Inspección de Trabajo.
3º) SITUACION DE IT DEL TRABAJADOR: A ello se añade, además, que el actor
es despedido cuando llevaba en situación de incapacidad temporal desde febrero
de 2018 y con fundamento en hechos que ya habían sido sancionados en su mayoría
-como recoge la propia carta- o que estaban en todo caso prescritos -como
concluye la sentencia de instancia, circunstancia ya no discutida en
suplicación-. Y entre tales conductas imputadas a la parte actora y el despido
no existió prestación de servicios durante varios meses -pues el actor estaba
en IT-, pero sí existió la denuncia y actuación inspectora poco antes del
despido, que aconteció con manifiesta inmediatez temporal con la visita
inspectora.
Existen, por tanto, indicios evidentes de la vulneración de la garantía de indemnidad. Y la empleadora no acredita una justificación objetiva y razonable de la medida de despido y de su proporcionalidad -art. 96.1 LRJS-, por lo que el mismo ha de ser declarado nulo.
En consecuencia, "si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir..." - art. 113 LRJS-. No discutiéndose la cuantía diaria del salario regulador fijado en la instancia en 39,60 euros diarios.
4º) INDEMNIZACION: Por otro lado, se solicita una indemnización de daños y perjuicio de 25000 euros, invocando la LISOS como criterio de referencia para su cuantificación instado con carácter principal, y que sin perjuicio de la moderación de su aplicación en los términos que luego se dirán, es un criterio orientativo adecuado.
Y concurriendo la vulneración de derecho fundamental antes referida (art. 24 CE, garantía de indemnidad), cabe fijar una indemnización según se solicita en demanda y en suplicación y de acuerdo con el art. 183 LRJS, por haber sufrido vulneración de derechos fundamentales, y "en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados". Importe que, con el art. 183.2 LRJS 2011/222121), el Tribunal fijará prudencialmente "cuando la prueba de su importe exacto resulte difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño."
Por otro lado, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS, según Sentencia del TC nº 247/2006; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012) o Sentencia del TS de 15-2-2012 (rec: 67/2011).
A este respecto, tomamos orientativamente la cuantía fijada para
infracciones muy graves en la LISOS, en el art. 40.1 c) -en relación con el
art. 8-, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros. En el caso de autos,
entendemos prudencial fijar una indemnización de 6251 euros. Se estima
ajustado tal importe previsto para faltas muy graves a la vista de los hechos
acreditados, y dada la entidad de los indicios existentes en relación a la vulneración
de derechos fundamentales, y visto el carácter de la decisión vulneradora de
derechos fundamentales.
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