La servidumbre de paso por signo aparente también conocida como servidumbre por destino del padre de familia se refiere a la situación en la que una servidumbre de paso se establece entre dos fincas que anteriormente pertenecían al mismo propietario.

 

A) Según el artículo 541 del Código Civil:

"La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".

La servidumbre de paso por signo aparente, también conocida como servidumbre por destino del padre de familia, se refiere a la situación en la que una servidumbre de paso se establece entre dos fincas que anteriormente pertenecían al mismo propietario, quien las había destinado a un uso particular, dejando signos visibles (como un camino o senda) que indican la existencia de esa servidumbre.

Si estas fincas se enajenan a diferentes propietarios, la servidumbre se mantiene si los signos son visibles y no se ha establecido expresamente lo contrario en el título de enajenación.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2024 nos viene a recordar los requisitos necesarios para que pueda considerarse una servidumbre de tal carácter.

Primero, la existencia de dos fundos pertenecientes al mismo dueño y que entre dos predios o en uno pertenecientes inicialmente a un mismo propietario exista una situación de hecho conforme a la cual resulta evidente que una parte de la finca presta un servicio a favor de la otra; segundo, que existan signos evidentes de la existencia de la servidumbre y que dichos signos se hayan constituido por el propietario único de las dos fincas o de la finca luego dividida; tercero, que fueran impuestos por el dueño de ambas fincas, y cuarto, que persistan estos signos en el momento de la enajenación.

El estado de hecho se transforma en gravamen mediante la enajenación de uno de los fundos o la división del único, subsistiendo el signo. En este caso cuando el título de servidumbre “por destino del padre de familia o destino del propietario», subsistiendo cuando en la escritura de segregación y venta de parte de un inmueble no se suprima expresamente la existencia del derecho al uso que hasta el momento se venía haciendo.

La STS de 20 de mayo de 2008 añade que la existencia y mantenimiento del signo aparente que determina el nacimiento de la servidumbre por constitución del padre de familia requiere el examen, no sólo de la objetividad del signo, sino también la consideración de la finalidad para la que el mismo fue creado.

C) Sobre la constitución de la servidumbre por destino del padre de familia.

Nuestros antecedentes históricos no contenían referencia a este concreto modo adquisitivo de las servidumbres. Las Partidas suponen la confirmación de la inexistencia de esta institución en el Derecho Romano, al no hacer ninguna referencia a esta forma constitutiva, como tampoco lo hicieron la Nueva y Novísima Recopilación.

No obstante, en el Proyecto de Código Civil de 1851, se consagró la destinación con una redacción muy similar a la actual en su art. 540, lo que probablemente orientó al Tribunal Supremo que, antes de su reflejo en texto legislativo alguno, ya la venía admitiendo, como muestra de ello las sentencias de 14 de noviembre de 1867, 10 de julio de 1880, 7 de junio y 7 de noviembre de 1883 y 14 de noviembre de 1888.

En definitiva, se estimaba que existía un consentimiento tácito por parte del titular del predio sirviente derivado de la circunstancia de la pervivencia del signo exterior y su falta de oposición a tal situación fáctica. 

En este sentido, en el considerando segundo de la precitada sentencia del TS de 7 de junio de 1883 se indicaba que lo dispuesto en Las Partidas, que trata de cómo se construyen las servidumbres:

"[...] no se opone al principio de que al separarse dos predios que entre sí prestaban servicios establecidos por el propietario de ambos, sin que se pacte en el contrato un modo de disfrute distinto del que usaba el antiguo propietario, se entiende subsistir la servidumbre necesaria para verificarlo y que el signo aparente de ella es un título para que continúe, a no ser que al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas se exprese lo contrario".

El art. 540 del proyecto de García Goyena pasa, sin apenas modificación, al anteproyecto del Código Civil, y de éste a la actual redacción del artículo 541 que, a partir de entonces, es objeto de una jurisprudencia interpretativa de sus elementos configuradores.

En efecto, la Sala de lo Civil, entre otras, en la sentencia del TS nº 1030/2005, de 20 de diciembre, se ha referido a los requisitos condicionantes de la adquisición de la servidumbre por destino, al señalar, con respecto al artículo 541 del Código Civil, que:

"[...] la sentencia de esta Sala del TS de  16 de mayo de 1991, citada, entre otras, por la de 18 de marzo de 1999 , declaró que "el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en un signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere no solamente que tenga lugar la separación del dominio de dos fincas que pertenecían a un mismo propietario, sino que también, como asimismo ponen de manifiesto las sentencias del TS de 21 de mayo de 1970 y 3 y 7 de julio y 22 de septiembre de 1983, que al tiempo de dicha separación exista ya el signo aparente de servidumbre a favor de una de las fincas y a cargo de la otra".

"Del mismo modo, la sentencia del TS de 7 de julio de 1983 se pronuncia en los siguientes términos: "es doctrina de esta Sala interpretativa de tal precepto, la de que "el artículo 541 del Código Civil establece una singular manera de constituirse alguna servidumbre predial aparente, conocida por "destinación del padre de familia", mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: a) dos fundos pertenecientes a un solo propietario; b) un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno preste al otro un servicio determinante de una servidumbre; c) que esos signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común, el "padre de familia"; y d) que uno de los fundos sea enajenado por éste - STS de 30 octubre 1959-...".

Con respecto a su naturaleza jurídica, la sentencia del TS nº 524/2016, de 22 de julio, se refiere a las dos concepciones existentes al respecto, lo que hace en los términos siguientes:

"En síntesis, concurren dos planteamientos doctrinales contrapuestos acerca del fundamento último de la naturaleza jurídica de la figura, bien con relación a su constitución tácita o voluntaria, o bien con relación a su constitución automática por obra de la Ley.

"Para los defensores de la primera tesis, el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que la propia norma reconoce tanto en decisión (destinación) del propietario común de las fincas de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas. En apoyo de esta tesis se suelen citar las STS de 3 de marzo de 1942, STS de 11 de junio de 1975, STS de 13 de mayo de 1986, STS de 10 de noviembre de 1986, STS de 29 de diciembre de 1989 y STS de 31 enero de 1990.

"Para los partidarios de la segunda tesis, el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que, por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados. En apoyo de esta tesis se suelen citar las STS de 2 de junio de 1972, STS de 27 de septiembre de 1984, STS de 6 de diciembre de 1985 y STS de 6 de julio de 1992.

"Pues bien, en este contexto hay que señalar que esta Sala de lo Civil del TS en su sentencia núm. 73/2016, de 18 de febrero, con relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de "enajenación" previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos:

""[...] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división"".

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