A) El artículo 197 del Código
Penal regula el delito de descubrimiento y revelación de secretos:
1.
El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su
consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo
electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte
sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión,
grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal
de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y
multa de doce a veinticuatro meses.
2.
Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice
o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o
familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro
público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado,
acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en
perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
3.
Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o
ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que
se refieren los números anteriores.
Será
castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a
veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber
tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo
anterior.
4.
Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados
con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:
a)
Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes
informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o
b)
se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de
la víctima.
Si
los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se
impondrán las penas en su mitad superior.
5.
Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a
datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias,
salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una
persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las
penas previstas en su mitad superior.
6.
Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas
respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad
superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior,
la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.
7.
Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o
ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera
obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del
alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la
intimidad personal de esa persona.
La
pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos
por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga
relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o
una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se
hubieran cometido con una finalidad lucrativa.
Y
el artículo 198 del Código Penal
establece que: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los
casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose
de su cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el artículo
anterior, será castigado con las penas respectivamente previstas en el mismo,
en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por tiempo de
seis a doce años”.
B) CONCEPTO Y BIEN JURIDICO
PROTEGIDO: El artículo 18 de la Constitución Española (CE) garantiza
en su apartado primero el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen y en su apartado cuarto establece que la ley limitará el
uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y
familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
El artículo 197, en una
compleja redacción, sanciona varias conductas pero en todos los supuestos, el
bien jurídicamente protegido es el derecho a la intimidad.
Según sostiene el
Tribunal Supremo, del tenor de la jurisprudencia emanada del Tribunal
Constitucional (TC) puede apreciarse que el concepto de "intimidad"
ha ido evolucionando a lo largo del tiempo, pues si en un primer momento se configuraba
como un derecho del titular a exigir la no inferencia de terceros en la esfera
privada, al apreciarse la necesidad de protección de ese derecho frente al
creciente desarrollo de los medios y procedimientos de captación, divulgación y
difusión de la misma y de datos y circunstancias pertenecientes a ella, pasa a
concebirse -a partir de la STC 144/99- como un bien jurídico que se relaciona
con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación
para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito
público, configurando lo que se ha dado en llamar segunda dimensión de la
intimidad, conocida como libertad informática o habeas data que encuentra su
apoyo en el apartado cuarto del artículo 18 de la CE.
La referida Sentencia
del TC 144/99 de 22 de julio consideró como una infracción del derecho
fundamental a la intimidad la obtención indebida de antecedentes penales por la
Junta Electoral. En ella se decía que la información relativa a un aspecto tan
sensible de la vida de un individuo, como son sus antecedentes penales, que
indudablemente afectan a su integridad moral, debe estar a recaudo de una
publicidad indebida y no consentida por el afectado y, aún en el caso de que
una norma de rango legal autorice a determinados sujetos el acceso a la misma,
con o sin el consentimiento del afectado, ese acceso sólo está justificado si
responde a alguna de las finalidades que explican la existencia del archivo o
registro en el que estén contenidas, fines que deberán coincidir con alguna de
las limitaciones constitucionalmente impuestas a la esfera íntima del individuo
y su familia. De ello cabe deducir que si el "acceso" no se realiza
con estricta observancia de las normas que lo regulan, se vulnera el derecho a
la intimidad. Y se vulnera ese derecho en la media en que aquel archivo o
registro se puede convertir en una fuente de información sobre la vida de una
persona o su familia, menoscabando la confidencialidad de esa información,
señalando que debe garantizarse mediante el establecimiento de las oportunas
precauciones sobre la accesibilidad de la misma, pues el hecho mismo de la
existencia de estos archivos o registros, conteniendo información sensible
relativa a un individuo, puesta a disposición del poder público, entraña de
suyo un grave riesgo para la intimidad individual. Por esta razón la
información que en él puede almacenarse y su accesibilidad al conocimiento de
otros poderes públicos o particulares debe estar sometida al estricto
escrutinio del fin que lo legitime, que no puede ser otro que la realización
efectiva de los límites constitucionales al derecho a la intimidad del artículo
18.1 de la CE.
Todas estas
precauciones, derivadas del contenido constitucional del derecho a la intimidad
y, en particular del deber positivo de protección de este derecho que pesa
sobre los poderes públicos, configuran la razón que justifica las medidas
legales restrictivas del acceso a esa información sensible, constituyendo una
ilegítima intromisión en la intimidad individual la infracción de las normas
sobre acceso a la información relativa a una persona o su familia "con
independencia de que esa información se objetivamente considerada de las
íntimas o de que su conocimiento o divulgación pueda resultar perniciosa para
la integridad moral o la reputación de aquellos a quienes se refiere, pues, de
no ser así, atribuiríamos a los poderes públicos el poder de determinar qué es
íntimo y qué no lo es, cuando lo que el artículo 18.1 lo que garantiza es un
derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo
que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos,
decidan cuáles sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona
reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo
contenido en ese espacio" (en el mismo sentido Sentencias del TC 8.11.99,
7.12.04, 19.1205 y 30.12.10).
La denominada libertad
informática significa pues, el derecho a controlar el uso de los datos de
carácter personal y familiar que pueden recogerse y tratarse informáticamente,
en particular, la capacidad del ciudadano para oponerse a que determinados
datos personales sean utilizados para fines distintos de aquél legítimo que
justificó su obtención.
Los artículos 197 a 201
del Código Penal, ubicados en el Capítulo primero "Del descubrimiento y
revelación de secretos", del Título X del Libro II del Código Penal que se
rotula como "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y
la inviolabilidad del domicilio", se ocupan de regular la esfera de la
intimidad personal frente a terceros proporcionando la regulación penal general
sobre la materia.
El artículo 197, en una
compleja redacción, sanciona varias conductas pero en todos los supuestos, el
bien jurídicamente protegido es el derecho a la intimidad. Esa es la finalidad
protectora del tipo.
C) El artículo 199.2 del Código Penal protege la intimidad y
la privacidad como manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad y de
la dignidad de las personas.
Se trata de un delito
especial propio, con el elemento especial de autoría derivado de la exigencia
de que el autor sea profesional, esto es que realice una actividad con carácter
público y jurídicamente reglamentada. La acción consiste en divulgar secretos
de otra persona con incumplimiento de su obligación de sigilo, tal obligación
viene impuesta por el ordenamiento jurídico. En este sentido, la Sentencia del TC
37/89.
La acción típica
consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como la acción de
comunicar por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una
pluralidad de personas toda vez que la lesión al bien jurídico intimidad se
produce con independencia del número de personas que tenga el conocimiento. Por
secreto ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad, que es
sólo conocido por su titular o por quien él determine. Para diferenciar la
conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a
la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello se ha
tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos afectantes a la
intimidad que tengan cierta relevancia jurídica, relevancia que, sin duda,
alcanza el hecho comunicado pues lesiona la existencia de un ámbito propio y
reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las
pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de vida humana (Sentencia
del TC 28/2/1994).
D) EN DERECHO A LA INTIMIDAD EN LOS DATOS INFORMATICOS RESERVADOS
RECOGIDOS EN LOS HISTORIALES CLINICOS: Aquí nos centraremos en el examen de los
ilícitos recogidos en el apartado segundo del artículo 197, que es el que
protege, a través de tres modalidades distintas, la aludida libertad
informática entendida como derecho del ciudadano a controlar la información
personal y familiar que se encuentra recogida en ficheros de datos, lo que en
definitiva constituye la dimensión positiva de la intimidad, sancionando con
las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1º) A quien, sin estar
autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados
de carácter personal y familiar del titular que éste no tiene bajo su custodia
porque se encuentran registrados en ficheros o soportes informáticos,
electrónicos o telemáticos o en cualquier tipo de archivo o registro público o
privado.
2º) Así como al que
simplemente acceda a ellos por cualquier medio sin estar autorizado y,
3º) A quien los altere
o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
Son circunstancias
comunes a las tres modalidades la naturaleza o el carácter reservado de los
datos. No lo son, como seguidamente pasamos a exponer, ni la exigencia de que
la conducta se realice sin autorización (para la 3ª no es necesario), ni
tampoco el perjuicio de tercero o del titular (que no se exige en la modalidad
2ª, el "acceso", que es a la que se contraen las presentes actuaciones).
La naturaleza o el
carácter reservado de los datos, ha sido analizada entre otras, en las Sentencias
del TS de 11.07.2001, 03.02.2009, 30.12.2009 y 8.03.2012 y en ellas se alude a
que el concepto de "dato" se puede extraerse de lo dispuesto en el
artículo 3 a) de la LO 15/99 de 13 de diciembre de Protección de Datos de
Carácter Personal, según el cual dato de carácter personal "es
cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o
identificables" esto es que pertenezcan al ámbito privado y personal o
familiar del sujeto.
No existe, sin embargo
en la Ley una definición de lo que pueda entenderse por dato "reservado"
pero, de una interpretación teleológica y sistemática del artículo, debe
concluirse -sostiene el TS- que dicho término va referido a algo secreto o no
público, oculto a todo conocimiento reservado que el sujeto activo no conozca o
no esté seguro de conocer y que el sujeto pasivo no desea que se conozca. En
este sentido el TS señala que debe descartarse la tesis de que la protección
penal haya de limitarse sólo a cierto tipo de datos personales de mayor
relevancia con exclusión de otros, cuya protección quedaría reservada al ámbito
administrativo, y prueba de ello la proporciona el apartado 6º del artículo 197
que agrava la pena (la prevista en el 197.1 en su mitad superior) que
corresponde a las conductas realizadas sobre datos de especial relieve
(ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la
víctima fuere un menor de edad o un incapaz). Por lo tanto, la conclusión es
que no importa la trascendencia e importancia objetiva de los datos personales
y familiares, basta que sean datos que no sean susceptibles de ser conocidos
por cualquiera siempre que pertenezcan al ámbito privado y personal o familiar
del titular pero que estén, eso sí, registrados en ficheros, esto es, todo
conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la
forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso o
soportes informáticos electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de
archivo o registro público o privado (art. 3 b) de la LPDP) relativos a una
generalidad de personas que, dado el carácter reservado de los datos, han de
ser de acceso y utilización limitada a personas concretas y con finalidades
específicas (personal, académica, médica , económica, etc...).
E) PARTICIPACION EN EL DELITO DE UN FUNCIONARIO PUBLICO: Por último, el
artículo 198 del Código Penal agrava considerablemente la pena en el caso de
que las conductas examinadas las cometa una autoridad o funcionario, fuera de
los casos permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito y
prevaliéndose de su cargo, castigándolo con la pena prevista en el artículo
197.1 en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación absoluta por
tiempo de seis a doce años.
Respecto al concepto de
"funcionario" tanto la doctrina como la jurisprudencia han puesto de
relieve que el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio, situándose
un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento
normativo en varios de sus tipos penales. Así por ejemplo, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 entre otras muchas, ha señalado que el
concepto de funcionario público contenido en el artículo 24 del CP según el cual se considera funcionario
público a todo el que por disposición inmediata de la Ley, por elección o por
nombramiento de Autoridad competente participe en el ejercicio de las funciones
públicas, es un concepto aplicable a efectos penales, como se desprende del
mismo precepto, y es diferente del característico del ámbito administrativo,
dentro del cual los funcionarios son personas incorporadas a la Administración
pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por
el derecho administrativo. En el derecho penal el concepto es más amplio, pues
sus elementos son dos exclusivamente: el relativo al origen del nombramiento,
que ha de serlo por una de las vías que el artículo 24 enumera y, la
participación en funciones públicas, con independencia pues de otros requisitos
referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a
la temporalidad o permanencia del cargo (Sentencia del TS de 23.05.2005), e
incluso a la clase o tipo de función pública.
F) REQUISITOS DE PROCESABILIDAD: El
artículo 201 del Código Penal establece
que:
1. Para proceder por
los delitos previstos en este Capítulo será necesaria denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad,
persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona
desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.
2. No será precisa la denuncia exigida
en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el art. 198
de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses
generales o a una pluralidad de personas.
3. El perdón del ofendido o de su
representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo
dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del art. 130.
El art. 201.1 del Código
Penal exige como requisito de procedibilidad la denuncia del agraviado, de ahí
que faltando dicho requisito no puede fundarse reproche penal alguno.
Pero no es necesaria la denuncia de la persona
agraviada, cuando la denuncia se realice por el Centro Médico u hospital
afectado, al ser depositarios y custodios de las historias clínicas que
contenían los datos personales de distintos pacientes lesionados, y como tal
responsable de la custodia de esos datos, y por tanto afectado si se accediera
a las mismas sin autorización: Por lo que afectando la comisión del delito a una
pluralidad de personas sería de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2 del
art. 201 CP que señala que en estos casos no sería precisa la denuncia exigida
en el apartado anterior para proceder, tal y como ya se ha señalado en un AUTO de
la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de abril de 2006.
G) DELITO DE DESCUBRIMIENTO Y
REVELACION DE SECRETOS COMETIDO POR UN MEDICO: La
sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 2ª, de 16 de febrero de 2015, nº 20/2015, rec. 23/2014,
condena a un médico por un delito de
descubrimiento y revelación de secretos de especial relieve cometido por
funcionario. El código de deontología médica establece que el hecho de ser
médico no autoriza a conocer la información confidencial de un paciente con el
que no se tenga relación profesional y que la historia clínica electrónica sólo
es conforme a la ética cuando asegure la confidencialidad de la misma. Se
cumplen todos y cada uno de los requisitos del delito del art. 197,1, 2 y 6 del
Código Penal. En esta modalidad de conducta no se exige la acreditación de
perjuicio alguno. El mero acceso ya constituye un perjuicio para el titular
porque se está vulnerando su derecho constitucional a la intimidad.
1º) Los hechos
declarados probados, tal y como sostiene la acusación, son constitutivos de un
delito de descubrimiento y revelación de secretos, delito previsto y penado en
los artículos 197.1, 2 y 6 y 198 del Código Penal, artículos que en su conjunto
castigan al funcionario público que sin mediar causa legal y prevaliéndose de
su cargo, con el fin de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro
-sin su consentimiento- accede a datos reservados de éste de carácter personal
y de especial relieve (salud) que se hallan registrados en ficheros o soportes
informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier otro tipo de archivo o
registro público.
Máxime porque los historiales clínicos de las
personas a las que tuvo acceso el médico nunca habían sido pacientes suyas ni
habían pasado por el servicio de urgencias.
La conclusión, es que ha
quedado totalmente acreditado con la prueba testifical (prueba directa) y
documental (prueba objetiva) practicada en el plenario que el acusado, médico
de profesión:
- Que el condenado
tenía, a efectos penales, la cualidad de funcionario al tiempo de suceder los
hechos (así lo ha admitido él mismo, así lo ha declarado la testigo Sra. Sofía
y así consta en la documental que el Ministerio Fiscal aportó en su día ante el
Juzgado de lo Penal y que aparece sin foliar en la causa).
- Que en las fechas
comprendidas entre el 11/01/2010 y el 25/02/11 trabajaba como médico de
refuerzo y de urgencias en la ZBS del Arenal (hecho admitido por el acusado y
reflejado en la documental obrante) donde tenía su propio despacho (así lo han
declarado sus compañeros, así lo ha manifestado él mismo en su declaración al
decir que el Dr. Torcuato trabajaba puerta con puerta con él y así se desprende
de la documental que a su instancia obra incorporada en las actuaciones donde
refiere que trabaja en el despacho num.8) y también su propio ordenador al que
accedía con sus claves personales (según han relatado todos los testigos
especialmente el responsable de la OTIC).
- Que en el período
antes citado entró o accedió en 25 ocasiones (documental folios 10 y 13) a las
historias clínicas de varios de sus compañeros de trabajo ( Blanca, Torcuato,
Diana, Felicisima y Josefina) historias clínicas que reflejan datos reservados
de cada uno de ellos y referentes al denominado por la doctrina "núcleo
duro de la intimidad", datos personales reservados que se encontraban en
un fichero, esto es, en la base de datos del IBSALUD, entradas que realizó sin
la autorización de los titulares de las historias clínicas y, por tanto, sin
motivo asistencial o de otra índole legal para el acceso.
El propio Código de
Deontología Médica establece que el hecho de ser médico no autoriza a conocer
la información confidencial de un paciente con el que no se tenga relación
profesional y que la historia clínica electrónica sólo es conforme a la ética
cuando asegure la confidencialidad de la misma.
Por lo tanto, se
cumplen todos y cada uno de los requisitos que la Jurisprudencia del TS
reseñada en el Fundamento Tercero de la presente resolución exige para entender
que la conducta del acusado es incardinable en el tipo previsto en el artículo
197 en sus apartados 1º, 2º (modalidad de acceso) y 6º (a datos un dato de
especial relieve como es la salud) porque en esta modalidad de conducta,
contrariamente a lo que ha sostenido la defensa, no se exige la acreditación de
perjuicio alguno, el mero acceso ya constituye un perjuicio para el titular
porque se está vulnerando su derecho constitucional a la intimidad.
2º) A la hora de
individualizar la pena hay que tener en cuenta que el apartado 6º del artículo
197 establece que si los hechos descritos en sus apartados anteriores afectan a
datos de carácter personal de especial relieve como aquí ha sucedido, la pena
señalada en el número del precepto (de uno a cuatro años de prisión y multa de
doce a veinticuatro meses) se impondrá en su mitad superior. La misma previsión
contiene el artículo 198 que por la condición de funcionario del acusado
también se aplica, con el único añadido de que en este caso además debe
acordarse la inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años. La
aplicación conjunta de ambos supuestos produciría una doble incriminación que
no consideramos ajustada, por lo que en definitiva, a la vista de ello y de la
entidad de los hechos consideramos ajustado imponer al acusado la pena de dos
años, seis meses y un día de prisión, multa de 17 meses a razón de quince euros
diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e
inhabilitación absoluta por tiempo de seis años.
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