La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 4ª, de 21 de marzo de 2007,
rec. 5641/2004, declara
que no ha lugar al recurso de casación planteado contra la sentencia que
confirmó la resolución denegatoria de la autorización de venta de medicamentos
de uso humano en el establecimiento comercial que tiene abierto el recurrente.
La Sala considera que la circunstancia
de que el ejercicio de las profesiones colegiadas se realice en régimen de
libre competencia y que ese ejercicio esté sujeto, en cuanto a la oferta de
servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la
Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal, no significa más que en ese
aspecto de la profesión colegiada de que se trate los profesionales que la
ejercen han de respetar tales normas, tanto en cuanto a la oferta de sus
servicios como a la remuneración de los mismos, pues sus mandatos se dirigen
fundamentalmente a las profesiones denominadas liberales, entre las que no se
cuenta propiamente la de farmacéutico, cuyo ejercicio profesional al frente de
una oficina de farmacia no tiene esa condición en sentido estricto.
La autorización para la venta de
medicamentos de uso humano está reservada exclusivamente a las oficinas de
farmacia legalmente establecidas, y un establecimiento comercial autorizado
únicamente para la dispensación de medicamentos veterinarios no puede extender
su actividad a la venta de medicamentos humanos sin cumplir el procedimiento
específico y requisitos legales aplicables a las oficinas de farmacia, sin que
la modificación de la Ley de Colegios Profesionales ni las normas de defensa de
la competencia permitan alterar esta regulación por razones de libre
competencia.
El Tribunal Supremo desestima el recurso
de casación interpuesto por el recurrente, confirmando la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias que rechazó la pretensión de ampliar
la autorización para la venta de medicamentos de uso humano en un
establecimiento autorizado únicamente para medicamentos veterinarios. El
Tribunal fundamenta su decisión en que la normativa específica reserva la
dispensación de medicamentos humanos a las oficinas de farmacia, las cuales
cumplen con requisitos y controles que no se aplican a los establecimientos
veterinarios.
Además, la reforma de la Ley de Colegios
Profesionales y las normas de defensa de la competencia no implican la
derogación ni la alteración de esta regulación específica, ni autorizan a
modificar la naturaleza del establecimiento sin seguir el procedimiento
legalmente establecido. Se concluye que no existe vulneración de derechos ni
limitación indebida de la oferta de servicios, sino el cumplimiento de un
régimen legal de protección de la salud pública.
La sentencia destaca la distinción clara
y mantenida entre los establecimientos autorizados para la dispensación de
medicamentos veterinarios y las oficinas de farmacia autorizadas para
medicamentos de uso humano, subrayando que la liberalización y la regulación de
la competencia no pueden alterar la naturaleza ni los requisitos específicos de
estos establecimientos cuando están vinculados a la protección de la salud
pública.
A) Introducción.
1º) Un licenciado en farmacia, titular de un establecimiento
comercial autorizado para la venta de medicamentos veterinarios en Tapia de
Casariego, solicitó autorización para vender medicamentos de uso humano, la
cual fue denegada por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del
Principado de Asturias.
¿Es legal la denegación de autorización
para que un establecimiento comercial autorizado para la venta de medicamentos
veterinarios pueda dispensar medicamentos de uso humano, en virtud de la
normativa estatal y autonómica aplicable, incluyendo la Ley de Colegios
Profesionales y la Ley de Defensa de la Competencia?.
Se considera ajustada a derecho la
denegación de la autorización para la venta de medicamentos de uso humano en un
establecimiento que no es una oficina de farmacia, confirmando la exclusividad
de estas últimas para dicha actividad y rechazando la pretensión de ampliar la
autorización.
La exclusividad en la dispensación de
medicamentos de uso humano corresponde a las oficinas de farmacia reguladas por
la Ley General de Sanidad, la Ley del Medicamento y la normativa autonómica, y
la modificación de la Ley de Colegios Profesionales no implica derogación de
estas normas; además, la actividad farmacéutica es un servicio público sujeto a
intervención administrativa, y la autorización para venta de medicamentos
veterinarios no habilita para dispensar medicamentos humanos, evitando así un
fraude de ley.
2º) En España, la legislación prohíbe de forma absoluta la
venta de medicamentos de uso humano en cualquier establecimiento que no sea una
oficina de farmacia (o entidad autorizada expresamente como un servicio de
farmacia u almacén farmacéutico).
El Real Decreto Legislativo 1/2015 (que
aprueba la ley de garantías y uso racional de los medicamentos) reserva la
dispensación al público exclusivamente a las oficinas de farmacia autorizadas.
La distribución a distancia por internet
solo está permitida si se realiza desde los sitios web de oficinas de farmacia
legalmente abiertas y notificadas a las autoridades sanitarias, limitándose
estrictamente a fármacos que no requieren receta.
Ningún comercio general, herbolario o
parafarmacia sin licencia de establecimiento farmacéutico puede comercializar
medicamentos.
B) En un establecimiento que no sea oficina de farmacia no se puede permitir o autorizar la venta de medicamentos de uso humano.
El
recurrente licenciado en farmacia posee en Tapia de Casariego de acuerdo con lo
dispuesto en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento, y del art.
86 del Real Decreto 109/1995, de 27 de enero, un establecimiento comercial
detallista autorizado para la dispensación de medicamentos veterinarios de
conformidad con lo establecido en el art. 50 de la Ley citada que para su
autorización exigía cumplir las condiciones que se establezcan siempre que
cuenten con servicios farmacéuticos responsables de la custodia, suministro y
control de utilización de estos medicamentos.
La redacción de ese precepto es en lo
esencial idéntica a la que recoge el actual art. 38.2 de la Ley 29/2006, de 26
de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos
sanitarios cuando dispone:
"que la distribución al público de medicamentos veterinarios se realizará exclusivamente por:
"los establecimientos comerciales detallistas autorizados, siempre que cuenten con un servicio farmacéutico responsable de la custodia, conservación y dispensación de estos medicamentos".
Esos establecimientos evidentemente no
son ni una farmacia en la que se dispensan medicamentos de uso humano ni una de
las oficinas de farmacia legalmente establecidas que además serán las únicas
autorizadas para la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficiales
en las que se expiden medicamentos de uso veterinario, y a las que se refieren
tanto el art. 50.1 de Ley del medicamento de 1990 y el actual art. 38 de la Ley
29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios prácticamente idéntico en su texto a la Ley anterior .
En esas circunstancias no es posible
compartir la posición del recurrente cuando sostiene que la situación creada en
el momento en que se le autorizó la apertura de su establecimiento comercial
detallista para expedición de medicamentos exclusivamente de uso veterinario se
haya visto modificada por la alteración de la Ley 2/1974, de 2 de febrero, de
Colegios Profesionales , y en concreto en su art. 2.1 por la Ley 7/1997, de 14
de abril, que quedó redactado del siguiente modo:
"el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, garantizan el ejercicio de las profesiones colegiadas de conformidad con lo dispuesto en las leyes.
El ejercicio de las profesiones
colegiadas se realizará en régimen de libre competencia y estará sujeto, en
cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre
Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal. Los demás
aspectos del ejercicio profesional continuarán rigiéndose por la legislación
general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión
aplicable".
De esa modificación o cambio en el texto
de la Ley no pueden extraerse las consecuencias que pretende el recurrente. Que
el ejercicio de las profesiones colegiadas se realice en régimen de libre
competencia y que ese ejercicio esté sujeto , en cuanto a la oferta de
servicios y fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la
Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal no significa más que en ese
aspecto de la profesión colegiada de que se trate los profesionales que la
ejercen han de respetar las normas que se citan, tanto, en cuanto a la oferta
de sus servicios como a la remuneración de los mismos.
Es decir observando las normas que de
esas leyes se desprenden y que no pueden desconocer en perjuicio del resto de
los profesionales que con ellos compiten. Realmente esos mandatos se dirigen
fundamentalmente a las profesiones denominadas liberales entre las que no se
cuenta propiamente la de farmacéutico cuyo ejercicio profesional al frente de
una oficina de farmacia no tiene esa condición en sentido estricto.
Esta afirmación no es contraria a las
medidas de liberalización del servicio farmacéutico que las leyes han puesto en
marcha en beneficio de los usuarios, como la existencia de oficinas de farmacia
de las denominadas de 24 horas u otras con horarios de apertura superiores a
los establecidos por los Colegios correspondientes como obligatorias.
Pero el farmacéutico titular de una
oficina de farmacia se sujeta a la disciplina colegial y de los servicios
públicos de salud en muchos aspectos del ejercicio profesional que le alejan de
otras profesiones tituladas que poseen otros campos de actuación sobre los que
poseen una mayor incidencia las normas que rigen las conductas que pueden
resultar contrarias a la defensa de la competencia o incluso a la competencia
desleal .
De modo que el recurrente no puede
escudarse en esas normas, y en concreto en el art. 2.1 de la Ley de Colegios
Profesionales, para sostener que se limita su oferta de servicios en régimen
de libre competencia porque en su establecimiento, que no es oficina de
farmacia, se le impida o no se le autorice la venta de medicamentos de uso
humano.
La autorización que posee no le habilita
para ello porque cuando se le concedió no se sometió al régimen previsto para
la autorización de las oficinas de farmacia de modo que no se está conculcando
derecho alguno del que sea titular, ni el hecho de que no se le autorice la
venta de medicamentos para uso humano supone que se le restrinja su oferta de
servicios que estaba limitada de modo exclusivo a la dispensación de productos
farmacéuticos de uso veterinario.
Critica igualmente que la Sentencia no
tomara en consideración la alegación que formuló en relación con la Disposición
Derogatoria de la Ley 7/1997 cuando manifiesta que "quedan derogadas las
normas legales o disposiciones administrativas que se opongan a lo previsto en
la presente Ley .
En concreto, en materia de Colegios
profesionales, quedan derogados los preceptos contenidos en normas generales o
especiales de igual o inferior rango que se opongan o resulten incompatibles
con lo establecido en la presente Ley , incluidas las que establecen tarifas,
los Estatutos, generales o particulares, los reglamentos de régimen interior, y
demás normas de los Colegios".
Pero de ese hecho tampoco se deriva
consecuencia alguna para la resolución de la cuestión aquí debatida, puesto que
la derogación que con carácter general establece la Ley en relación con todas
aquellas normas que se opongan a la Ley, y las que en particular cita, en
absoluto puede afectar a la situación del recurrente porque en nada atañen a su
estatuto profesional como licenciado en farmacia que no es titular de una
oficina de farmacia sino de un establecimiento comercial detallista autorizado
para la venta de medicamentos para uso veterinario.
Como ya reflejamos más arriba invoca
también en apoyo de la modificación de la autorización que le fue concedida
para su ampliación a la venta de medicamentos de uso humano el art. 29 de la
Ley General de Sanidad que expone que
"los centros y establecimientos sanitarios, cualesquiera que sea su nivel
y categoría o titular, precisarán autorización administrativa previa para su
instalación y funcionamiento, así como para las modificaciones que respecto de
su estructura y régimen inicial puedan establecerse".
Tampoco ese argumento puede asumirse
puesto que si bien es cierto que la inicial autorización administrativa de un
centro o establecimiento sanitario, cualesquiera que sea su nivel y categoría o
titular puede modificarse en relación con su estructura y régimen inicial de
conformidad con el art. mencionado, no lo es menos que ello será posible sólo
cuando se trate de alteraciones que no afecten de modo esencial a su naturaleza
como ocurre en este supuesto. Insistimos que nada tiene que ver el establecimiento
del que es titular el recurrente con la oficina de farmacia cualquiera que ésta
sea, bien la convencional o aquélla en la que también se dispensen medicamentos
de uso veterinario junto con los de uso humano.
Y ello porque para que en este caso esa
modificación fuera posible con el alcance que se pretende sería preciso dejar
de lado el cumplimiento de la normativa tanto Estatal como Autonómica que
regula la apertura y establecimiento de las nuevas oficinas de farmacia
alterando de ese modo las exigencias que la misma impone para ello, bien
distintas de la que regula la autorización de esos establecimientos comerciales
detallistas autorizados para la venta de medicamentos para uso veterinario.
Si lo que hasta aquí hemos dicho resulta
insuficiente para aceptar las tesis del recurrente menor trascendencia tienen
las afirmaciones relativas a las escasas diferencias que pueden existir entre
los principios activos entre los medicamentos con destino humano y los que se
utilizan para sanar a los animales de modo que los conocimientos para poder
dispensar unos y otros son los mismos y las instalaciones y requisitos con que
deben contar para su conservación equivalentes.
Y es que no es ésta la cuestión a debate
sino si es posible alterar la naturaleza y destino de un establecimiento como
el que regenta el recurrente para convertirlo en otro que dispense toda clase
de medicamentos tanto para uso humano como animal prescindiendo de ese modo del
procedimiento propio de la autorización de oficinas de farmacia produciéndose
así un evidente fraude de Ley tal como lo configura el art. 6.4 del Código
Civil, es decir, como
el acto realizado al amparo del texto de una norma que persiga un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él.
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