DERECHO DE LOS NEGOCIOS A SER INDEMNIZADOS POR OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SEGUN EL TS

SUPUESTOS EXCEPCIONALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO EN LOS CUALES LAS EMPRESAS A PIE DE CALLE NO ESTAN OBLIGADAS A SOPORTAR LAS OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SIN OBTENER UNA INDEMNIZACION:

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009, considera un hotel de alto standing en Madrid, que sufrió en sus puertas obras a cielo abierto durante 24 horas al día, padeció unos perjuicios que no tenía obligación de soportar, y son indemnizables, de forma excepcional.

La Sala de instancia delimita con precisión el objeto del debate, al apuntar en el fundamento quinto de su sentencia que no se discute la realidad de la obra ni que su ejecución haya producido modificaciones en los accesos al establecimiento hostelero propiedad de la compañía demandante, así como el despliegue de maquinaria y operarios, el polvo, los ruidos y las vibraciones inherentes a los trabajos. Incluso afirma que la Administración demandada no niega la realidad del daño.

La empresa recurrente (un hotel) manifiesta que el daño fue antijurídico, pues nada la obliga a soportarlo, ni la ley ni su propio comportamiento, además de que, al causarle una lesión individualizada, rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, desconociendo que no puede calificarse de riesgos socialmente asumidos los que suponen un sacrificio especial para un ciudadano en particular.

A) Ciertamente, la regla general establecida por la jurisprudencia del TS (véanse las sentencias de 18 de abril de 1995 (casación 306/1993, FJ 2º); 14 de abril de 1998 (casación 7292/93, FJ 3º); y 13 de octubre de 2001 (casación 5378/97) únicamente reconoce el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de los accesos a un establecimiento desde una carretera; considera, por el contrario, que no ha lugar a esa responsabilidad si la intervención administrativa se limita a la reordenación del viario con la finalidad de mejorar su trazado.

En tales supuestos el daño no puede reputarse antijurídico, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su condición de tales.

Así lo ha expresado reiteradamente el TS también en pronunciamientos posteriores, incluso para casos en los que el reclamante era titular de una instalación de restauración dedicada exclusivamente a dar servicio a los usuarios de la calzada (sentencias de 3 de junio de 2003 (casación 193/2001, FJ 4º) y 19 de septiembre de 2008 (casación 7370/04).

B) Ahora bien, para el TS la tesitura de "Hotel Miguel Ángel" es muy distinta de las abordadas en las citadas sentencias, referidas a negocios de diferente naturaleza, algunos hosteleros, ubicados junto a vías de comunicación interurbanas.

En el supuesto de autos se trata de un hotel, de alto standing, emplazado en el centro de Madrid y a cuyas puertas se desarrollaron "a cielo abierto", a lo largo de un año (desde abril de 1996 a finales de marzo de 1997), durante veinticuatro horas al día, unas obras que, según ha declarado probado la Sala de instancia, obligaron a modificar los accesos, supusieron el despliegue de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y vibraciones.

Esta constatación obliga a detenerse en el requisito de la lesión antijurídica, para analizarlo con mayor detenimiento. Un daño es de tales características cuando el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley. Así lo expresa con claridad el artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992.

Este requisito subraya el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad, a la que se imputa el desenlace, su "normalidad" o su "anormalidad" (véanse las sentencias de 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07,) y 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07).

Situados en esta perspectiva, la del administrado, parece que únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga.

Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos (sentencias de 5 de febrero de 1996 (casación 2034/94, FJ 3º); 29 de octubre de 1998 (casación 2776/91, FJ 2º); 11 de marzo de 1999 (casación 6616/94, FJ 2º); 28 de junio de 1999 (casación 3150/95, FJ 4º); 16 de septiembre de 1999 (casación 3816/95, FJ 1º); 13 de enero de 2000 (casación 783/95, FJ 2º); 18 de diciembre de 2000 (casación 8669/96, FJ 3º); 12 de julio de 2001 (casación 3655/97, FJ 2º); 21 de abril de 2005 (casación 222/01, FJ 3º); 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3º); y 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º).

De esos tres títulos posibles, el único con virtualidad para exigir a "Hotel Miguel Ángel" que afronte los daños que dice haber padecido por las obras ejecutadas durante doce meses a las puertas de su hotel sería el último, esto es, la existencia de una obligación, impuesta a los ciudadanos, de tolerar los perjuicios que dimanan de la ejecución de las obras públicas aprobadas en beneficio de todos.

Pues bien, en esa pesquisa dos notas, una objetiva y la otra de índole subjetiva, se destacan sobremanera para evidenciar para el TS, constituye un error del TSJ en la apreciación y en el análisis de este elemento, netamente jurídico, del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

a) La primera consiste en que, como se enfatiza en la propia sentencia y se obtiene de las actuaciones (véase el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998), las obras se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel, de manera que afectaron muy directa y singularmente a la actividad desenvuelta en el mismo.

Los trabajos, por su ubicación, no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno.

Los transeúntes soportaron las molestias de una calle cortada y en obras; los titulares de actividades económicas en la zona sufrieron, sin excepción, las consecuencias de la ejecución de unos trabajos públicos, llevados a cabo en beneficio de todos y para mejorar el transporte metropolitano de Madrid; pero nadie, salvo la compañía recurrente, tuvo que soportar durante un largo periodo una excavación "a cielo abierto" en la puerta de su negocio, con maquinaria pesada y los consiguientes efectos.

Los documentos aportados en el periodo de prueba reflejan esas singulares consecuencias (ocasionales cierres de los accesos; cambio de los mismos que obligan a sacar la basura por la zona de equipajes; cortes en el suministro de gas; rotura de las tuberías que abastecen de agua al hotel; pérdidas de las comunicaciones telefónicas; etc.).

b) La nota subjetiva consiste en la actividad desenvuelta por la empresa recurrente, que es la hotelera. Un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros.

A nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que, según se nos dice en la sentencia impugnada, supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día.

Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.

En suma, no compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por "Hotel Miguel Ángel" no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano.

Ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño.

Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio jurídico una lesión que no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta.

Las anteriores razones nos permiten discrepar también del dictamen emitido en este caso por el Consejo de Estado, que se mantiene en un análisis muy abstracto de la cuestión, sin abordar el estudio de las particularidades concurrentes en el supuesto sobre el que dictamina, pues no se trata simplemente de que se hayan realizado unas obras junto a un inmueble donde se regenta un negocio, cuyo titular tenga unas expectativas amparadas por las mismas, sino de los perjuicios singulares e individuales causados a esa actividad mercantil.

En definitiva, el TS entiende que en el caso analizado existe una lesión antijurídica, por lo que, al no entenderlo así, la sentencia impugnada infringe el artículo 141 de la Ley 30/1992, debiendo casarse.
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NO CABE RECURSO DE CASACION AL TRIBUNAL SUPREMO CONTRA SENTENCIAS ORIGINADAS POR LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

NO CABE RECURSO DE CASACION SOBRE SENTENCIAS DICTADAS EN PROCEDIMIENTOS ORIGINADOS EN LOS JUZGADOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: El Tribunal Supremo entiende que no son recurribles en casación las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia (TSJ) sobre asuntos atribuidos a los juzgados de lo contencioso-administrativo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre (BOE de 26 de diciembre), que, en su disposición adicional decimocuarta, dio nueva redacción al artículo 8, apartado 1, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, pueden consultarse las sentencias de 6 de mayo (casación 268/06, FJ 1º) y 18 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 368/07, FJ 2º), así como los autos de 4 de octubre de 2004 (queja 137/04) , 6 de junio de 2006 (queja 203/06) y 18 de enero de 2007 (casación 10156/04, FJ 2º ) sostiene que no son recurribles en casación las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia sobre asuntos atribuidos a los juzgados de lo contencioso-administrativo por la mencionada Ley Orgánica 19/2003.

Esta solución extiende al diseño derivado de dicha Ley Orgánica la doctrina de esta Sala sobre la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, conforme a la que sólo son susceptibles de casación las sentencias de los tribunales superiores de justicia que hubieran podido serlo en única instancia con arreglo al nuevo diseño de atribuciones, ya el derivado de la Ley 29/1998, ya el puesto en marcha en diciembre de 2003 con la Ley Orgánica núm. 19 de dicho año. Tal solución se basa en el artículo 86, apartado 1, de la Ley de nuestra jurisdicción, que reserva el recurso de casación para las sentencias que los tribunales superiores de justicia y la Audiencia Nacional dicten en única instancia, así como en la disposición transitoria tercera, apartado 1 , de la misma norma legal, que manda aplicar el régimen de los recursos de casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor.

Esta exégesis se cimienta, además, en los objetivos perseguidos con la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003. En primer lugar, corregir las disfunciones detectadas en la aplicación del apartado 1 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, poniendo fin a las dudas interpretativas suscitadas respecto de los asuntos que, en tramitación ante los tribunales superiores de justicia, versasen sobre materias atribuidas en la actualidad a los juzgados de los contencioso-administrativo. La segunda meta radica en el deseo de ampliar las materias para cuyo conocimiento son competentes dichos juzgados.

Cabe reconocer que la disposición transitoria décima de la Ley Orgánica 19/2003 no cuenta para el recurso de casación con una previsión similar a la que se contempla en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998. Pero esta omisión no impide que, en virtud de la lógica, la coherencia del sistema y la necesaria unificación del tratamiento procesal para acceder al recurso de casación, se imponga la interpretación dada al mencionado apartado por la jurisprudencia de esta Sala, en orden a considerar no admisibles los recursos de casación formulados contra las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia en asuntos que, tras la entrada en vigor de la Ley 29/1998 y de la Ley Orgánica 19/2003, resultan de la competencia de los juzgados de lo contencioso-administrativo.

En su reforma de 2003, el legislador orgánico no ha creído necesario regular de modo específico el régimen de acceso al recurso de casación de las sentencias dictadas por los tribunales superiores de justicia en las materias a que se refiere el modificado artículo 8 de la Ley jurisdiccional, sin duda porque ese régimen ya existe en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 29/1998, dando con ello carta de naturaleza a la interpretación que, de dicho apartado, viene haciendo este Tribunal y que sustenta la decisión de no admisión que adoptamos en esta sentencia, solución que, por lo demás, ha sido avalada por el Tribunal Constitucional desde la perspectiva del artículo 24, aparado 1 , de la Constitución (véase la sentencia 119/2008, FJ 2º ).

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EL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA DE LOS ACUSADOS EN EL JUICIO ORAL

EL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA DE LOS ACUSADOS:

A) CONCEPTO: El derecho a la defensa comprende no sólo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio, sino también a defenderse personalmente, y así el artículo 739 LECRIM ofrece al acusado el derecho a la última palabra, por sí mismo, no como una mera formalidad, sino por razones íntimamente conectadas con el derecho a la defensa que tiene todo acusado al que se brinda la oportunidad final para confesar los hechos, ratificar o rectificar sus propias declaraciones o las de sus coimputados o testigos, o incluso discrepar de su defensa o completarla de alguna manera.

El acusado es sujeto del proceso lo que significa que interviene con un estatuto propio que le confiere derechos autónomos. Una de las garantía del derecho a la defensa es la posibilidad de dirigirse al Tribunal y hacerse oír (derecho básico reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 6 del Convenio Europeo), bajo la fórmula de derecho de defensa personal o autodefensa, diferenciado del derecho a la asistencia letrada o defensa técnica, que se hace posible en el interrogatorio de las partes y en la última palabra.

En nuestro sistema procesal esa garantía adquiere un contenido autónomo y propio en la institución del derecho a la última palabra del art. 739 LECrim, que no es una mera formalidad ya que hace posible la audiencia personal y realiza ese derecho a ser oído antes de la sentencia (STC 181/1994, de 20 junio), de modo alternativo al que se verifica en el interrogatorio a que puede ser sometido como primer medio de prueba, siempre que consienta, y con una intensidad diferente, ya que el acusado en ese momento conoce el resultado de todos los medios de prueba producidos en el juicio, las declaraciones de otros imputados y de los testigos, las alegaciones y conclusiones de la acusación y de las defensas, inclusa la del profesional que le asiste. De esa manera puede intervenir en el juicio antes de su clausura, sin que su alegato pueda ser rebatido. Con la finalidad "de que lo último que oiga el órgano judicial, antes de dictar sentencia y tras la celebración del juicio oral, sean precisamente las manifestaciones del propio acusado, que en ese momento asume personalmente su defensa….”.

Es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate, público y contradictorio, que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes, que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación" (STC 13/2006).

La raíz profunda de todo ello no es sino el principio de que un día pueda ser condenado sin ser oído, audiencia personal que, aún cuando mínima, ha de separarse como garantía de la asistencia letrada, dándole todo el valor que por sí misma le corresponde. La viva voz del acusado es un elemento personalísimo y esencial para su defensa en juicio, (Sentencia del Tribunal Constitucional 181/1994 y la Sentencia 566/2000 entre otras). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, sentencias de 9 de diciembre de 1997 y 28 de octubre de 2002 , es decir que el derecho a la última palabra abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime puedan contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia, según el artículo 741 de LECRIM, algunos que siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado. Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el artículo 739 de LECRIM, se inscribe plenamente en el derecho de defensa, y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse la infracción constitucional.

B) POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO: En diferentes sentencias del TS se reitera el derecho del acusado a la ultima palabra en el Juicio Oral: "...Al amparo del art. 5.4 LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el art. 24.1 y 2 CE, por no haberse concedido el derecho a la última palabra al acusado que dispone el art. 739 LECrim. Tras señalar que en el acta del juicio oral no figura ninguna referencia sobre la concesión de la última palabra al acusado, el recurrente invoca la doctrina de esta Sala contenida, entre otras, en la sentencia del TS de 5 Abril de 2000, de la que destaca la declaración de que «es precisamente la palabra utilizada en el momento final de las sesiones del plenario, la que mejor expresa y garantiza el derecho de defensa, en cuanto que constituye una especie de resumen o compendio de todo lo que ha sucedido en el debate público y contradictorio que constituye la esencia del juicio oral. El acusado conoce mejor que nadie todas las vicisitudes que pueden influir en la mejor calificación y enjuiciamiento de los hechos que constituyen la base de la acusación. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Ello produce la consiguiente contaminación de los magistrados que han intervenido en su celebración, lo que da lugar a la necesidad de que el nuevo juicio se celebre por unos magistrados distintos, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional».

Naturalmente que el TS comparte el criterio que ha quedado transcrito, como también el que se expone en la sentencia del TS de 9 Diciembre de 1997, según el cual, la falta de protesta por parte de la defensa del acusado no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que, por su trascendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del Letrado que le asiste. De hecho, la queja que plantea el recurrente es idéntica a la que se analiza y resuelve en la sentencia del TS de 16 May. 2002 y la fundamentación jurídica y el pronunciamiento que en ella se explicita son perfectamente aplicables al caso presente, de forma que el motivo debe ser estimado puesto que, efectivamente, en el acta del juicio oral no consta que se cumpliera por el Tribunal de instancia lo dispuesto en el art. 739 LECrim. En esta norma procesal se establece el deber del Presidente del Tribunal de preguntar a los procesados, terminados los informes de las acusaciones y defensas, si tienen algo más que manifestar y, a continuación, el deber de conceder la palabra al procesado que contestare afirmativamente.

De acuerdo con la doctrina sentada por el TS en las SS 9 Dic. 1997 y 5 Abr. 2000, este último trámite del plenario no puede ser suprimido sin lesionar gravemente el derecho fundamental a la defensa que garantiza a todos el art. 24.2 CE. Debe tenerse en cuenta que el derecho a la defensa es uno y el derecho a la asistencia de letrado otro, de suerte que la efectividad del segundo no deja sin contenido al primero. Así deben ser interpretados en nuestro ordenamiento jurídico los arts. 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos que proclaman el derecho de todo acusado de defenderse personalmente --por sí mismo-- o ser asistido por un defensor. Y constituye un rasgo significativo de nuestra vieja y venerable LECrim. --un rasgo revelador, por cierto, de la sensibilidad de sus autores para los valores liberales que inspiran el moderno proceso penal-- que se anticipase en muchas décadas a la normativa que hoy refuerza el derecho a la defensa no considerándolo agotado con la intervención del abogado defensor. El art. 739 LECrim, abre para el acusado la posibilidad de expresar, directamente y sin mediación alguna, las alegaciones que estime pueden contribuir al más eficaz ejercicio del derecho de defensa, matizando, completando o rectificando, en su caso, los hechos y los argumentos expuestos por su Letrado; y al mismo tiempo, permite eventualmente que el Tribunal incorpore, a los elementos que debe apreciar en conciencia según el art. 741 de la misma ordenanza procesal, algunos que, siendo dignos de advertencia y reflexión, hubiesen sido omitidos en la actuación del Letrado.

C) EXCEPCIONES EN LOS JUICIOS DE FALTAS: En los Juicios de Faltas existen dos posturas sobre el derecho a la ultima palabra del acusado tanto para las Audiencias Provinciales como para el Tribunal Constitucional:

1º) Una primera postura de las AP manifiesta que en los juicios de faltas, si la parte denunciada compareció asistida de Letrado en el juicio oral, y bien pudo el abogado antes de concluir la sesión haber pedido la subsanación de la falta o infracción en ese momento, requisito esencial conforme al artículo 790-2 de LECRIM, para que prospere la nulidad pretendida, pues en otro caso quedaría a la merced del resultado del juicio el planteamiento o no de esta cuestión de nulidad, según los intereses de la defensa Letrada.

En el mismo sentido lo consideró el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 258, de 18 de diciembre de 2.007.

A mayor abundamiento, por la especialidad del juicio de faltas, en que las partes pueden comparecer sin asistencia de abogado, la LECRIM -artículo 969 LECrm- no se refiere al derecho a la última palabra de forma expresamente independiente al informe de los defensores, como ocurre en el proceso ordinario - arts. 737 y 739 LECRIM, sino que se limita a fijar un orden de actuación que incluye al acusado en último lugar. Ello da pie a que pueda entenderse que el informe de su Letrado es todo lo que la defensa considera oportuno exponer sin que la omisión de la pregunta sobre si tiene aquél algo más que manifestar al Tribunal suponga alteración alguna de los términos del juicio, a menos, claro está, que se interese y se deniegue, caso en el que sí podrá haberse producido infracción.

2º) Por el contrario, existe jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, que entiende que no conceder el derecho a la última palabra al acusado en el sentido exigido en el art. 969 L.E.Crm, en el ámbito del juicio de faltas, que ha sido definido por la jurisprudencia del T.S. como una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías consagrados en el art. 24 de la CE:

En esos términos, el derecho a la autodefensa constituye una garantía adicional que ha de poderse ejercer en todo caso, configurándose como un deber legal del Tribunal sólo potestativa para el propio acusado. Su derecho, como se ha dicho, tiene carácter de fundamental y constituye una formalidad esencial del procedimiento, cuya omisión produce una incuestionable indefensión. En consecuencia, su efecto inmediato es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario".

Al respecto, en un caso de Juicio de Faltas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de abril de 2005, nº 93/2005, estableció que: “La demanda de amparo plantea la vulneración del derecho fundamental a la defensa (art. 24.2 CE). Con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 143/2001) y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Pakelli y Artico), considera que se ha vulnerado este derecho, proclamado en los arts. 24.2 CE, 6.3 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) y 14.3 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (PIDCP), porque no se permitió al demandante interrogar a los testigos teniendo en cuenta que compareció sin Abogado, no se le permitió informar (al contrario que a sus acusadores), y no se le concedió el derecho a la última palabra.

Aunque la Audiencia Provincial argumenta que no consta que el demandante estuviera indefenso, lo cierto es que la simple lectura del acta de la vista oral pone de relieve que el recurrente no tuvo ocasión de interrogar a las denunciantes, ni se le dio ocasión de resumir la prueba practicada o formular conclusiones sobre la misma, es decir, no pudo ejercer su autodefensa y participar contradictoriamente en el juicio de faltas como sujeto activo, en su condición de parte. Tampoco pudo ejercer el derecho a la última palabra, que no le fue ofrecido una vez que el Fiscal y las denunciantes hubieron formulado sus conclusiones finales en que solicitaban su condena.

De este modo, es claro que el pronunciamiento judicial condenatorio no ha venido precedido de un debate pleno y contradictorio sobre todos los aspectos de la denuncia y de la acusación (una vez fue formulada por el Ministerio Fiscal y las denunciantes), se ha fundado en pruebas respecto de las cuales no se ha producido la debida contradicción, y no se ha dado oportunidad de que el ahora demandante de amparo pudiera manifestar en el estrado judicial cuanto considerara conducente a su defensa como final del juicio oral, todo lo cual constituye una vulneración del derecho de defensa que debe ser reparada. A tales efectos procede declararlo así y anular las Sentencias recurridas, aunque sólo en lo que se refieren al pronunciamiento condenatorio relativo al ahora demandante, retrotrayendo las actuaciones al momento del juicio oral, éste incluido, para que, con respeto del derecho a la defensa, se celebre nueva vista, de modo que pueda dictarse por el Juzgado otra sentencia acorde con la citada garantía.

C) CONSECUENCIAS DE LA VULNERACION AL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA: Es por ello por lo que el derecho reconocido al acusado en el art. 739 LECrim. se inscribe plenamente en el derecho de defensa y por lo que privar al mismo de la posibilidad de decir la última palabra en el proceso penal debe ser considerado lesivo de dicho derecho fundamental y motivo suficiente para casar y anular la sentencia que se haya dictado tras producirse tal infracción constitucional.

En principio, la casación de una sentencia por el quebrantamiento que hemos apreciado sólo debería llevar consigo, por aplicación analógica del art. 901 bis a) LECrim, la reposición de los autos al momento en que se omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado art. 739 de la LECrm.

No obstante, la importancia que revisten en el proceso penal los principios de concentración y unidad de acto nos obligan a anular el juicio oral desde su comienzo y a ordenar la reposición de las actuaciones al momento mismo de su inicio para que, en el más breve plazo posible habida cuenta del tiempo que llevan los justiciables esperando una respuesta penal definitiva, se celebre de nuevo ante un Tribunal integrado por Magistrados distintos de los que dictaron la sentencia recurrida para eliminar, frente a las partes, toda sombra o sospecha de prejuicio.

Es decir, el efecto inmediato de la omisión de este trámite procesal es la anulación del juicio oral, fase en la que se comete el defecto o vulneración del derecho, y la retroacción de las actuaciones al momento de la iniciación del plenario. Para la STS de 9 de diciembre de 1997 -R.Ar. 1997, 8938- esta declaración de nulidad de todo el juicio oral es consecuencia "de la unidad e inescindibilidad que son ínsitas al mismo".

Además, el nuevo juicio deberá celebrarse con el Tribunal integrado por distintos Magistrados de los que formaron parte del Tribunal que haya dictado la sentencia (STS 9 de diciembre de 1997 -RJ 1997, 8938-), y ello debido "a la contaminación de los magistrados que han intervenido en su celebración, con objeto de garantizar la imparcialidad objetiva exigible a todo órgano jurisdiccional" (STS de 5 de abril de 2000).

E) LAS CONSECUENCIAS DE LA VULNERACION AL DERECHO A LA ULTIMA PALABRA EN EL JUICIO DE FALTAS SEGÚN EL TS: Tal jurisprudencia del TS, con la salvedad del cambio de procedimiento, pues se citan preceptos del Sumario Ordinario, que en todo caso se integran para el Juicio de Faltas con el contenido del ya citado art. 969 L.E.Crm, parece escrita para el caso concreto que nos ocupa.

La infracción de normas procesales esenciales que ha causado efectiva indefensión y que ha vulnerado el derecho de defensa y el de tutela judicial efectiva, tal como acaba de argumentarse, no puede tener otra solución, por mucho que la tramitación de este proceso que ya ha sufrido diversas vicisitudes se alargue aun más, que la nulidad de la sentencia dictada y del juicio en el que la misma se cometió, por aplicación de lo dispuesto en el art.238.3º de la L.O.P.J., debiendo de retrotraerse las actuaciones al momento en el que la infracción se produjo, es decir, el juicio de faltas, que deberá de celebrarse nuevamente, respetándose lo establecido en el art. 969 de la LECrm., por respeto a los principios de concentración y unidad de acto, debiendo dejar al criterio de la propia juzgadora si existe o no motivo legal de abstención, pues no se aprecia por esta instancia causa que justifique el cambio de juzgador pretendido por el apelante.
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EL PLAZO PARA EJERCITAR EL DERECHO DE OPCION DE COMPRA ES DE CADUCIDAD SEGUN EL TS

EL PLAZO DE CADUCIDAD EN LOS CONTRATOS DE OPCION DE COMPRA.

La sentencia del TS de 2 de junio de 2009, establece que de acuerdo al art. 1504 del Código Civil, en los contratos de opción de compra, una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del periodo de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato proyectado en sus elementos esenciales. Siendo consustancial a su propia naturaleza, que la vigencia de la opción únicamente se produce durante un tiempo determinado e inexorable, pues de no ser así quedaría a voluntad del optante y de un modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato. Afirma que, incluso la falta por el optatario o concedente de las obligaciones propias del contrato, no releva al optante de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación. De suerte que la falta de comunicación en plazo -como aquí aconteció- hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado; sin que eventuales aplazamientos permitan interpretar que el plazo de la opción no es un término fatal.

En virtud del contrato de opción una de las partes atribuye a la otra un derecho que le permite decidir unilateralmente, dentro del período de tiempo fijado, la eficacia de un determinado contrato -normalmente de compraventa- proyectado en sus elementos esenciales. En esencia no es más que una modalidad de precontrato o promesa unilateral de contrato, de modo que el consentimiento del optante es lo único decisivo para que el contrato previsto llegue a perfeccionarse.

La vigencia de la opción únicamente durante un tiempo determinado e inexorable es consustancial a su propia naturaleza pues de no ser así quedaría a voluntad del optante de modo indefinido la posibilidad de perfeccionar el contrato; y la particularidad que tal derecho de opción supone respecto de lo previsto en el artículo 1256 del Código Civil (“la validez y cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes”) se convertiría en un definitivo desconocimiento de tal principio elemental de la contratación. Así ha de entenderse que, incluso la falta por el concedente u optatario a las obligaciones propias del contrato de opción, no releva al optante de la necesidad de que, en caso de estar interesado en el ejercicio de la opción, dirija a aquél la oportuna comunicación recepticia dentro del plazo previsto, perfeccionando así el negocio en los términos pactados. La falta de tal comunicación dentro del plazo establecido cualquiera que hubiera sido la actuación del concedente u optatario, hace caducar un derecho que nació únicamente para su ejercicio dentro de un plazo previamente fijado.

Las sentencias del TS de 30 septiembre 1992, 20 julio 1993, 10 julio 1999, citadas en igual sentido por la de 29 mayo 2006, afirman que la caducidad no admite interrupción de ninguna clase en consonancia con la naturaleza de los derechos para cuyo ejercicio se establece que, siendo de carácter potestativo, nacen y se extinguen con el propio plazo de caducidad; al contrario de lo que ocurre con la prescripción que únicamente afecta al ejercicio del derecho y no a su existencia.

Como recuerda la sentencia de 16 octubre 1997, fijando doctrina que igualmente es de aplicación a la opción proyectada sobre el derecho de superficie, en el contrato de opción de compra la compraventa futura está plenamente configurada, y depende del optante únicamente que se perfeccione o no (SS. 16 abril 1979; 4 abril y 9 octubre 1987; 24 octubre 1990; 24 enero, 28 octubre y 23 diciembre 1991 y 13 noviembre 1992 ) pues constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones, pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante, constituyendo sus elementos principales: la concesión a éste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realización de la compraventa, la determinación del objeto, el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima.

El artículo 1504 CC se está refiriendo al incumplimiento por el comprador del plazo fijado contractualmente para el pago del precio en la compraventa de inmuebles y permite que, aun transcurrido éste, el obligado pueda satisfacerlo en tanto no haya sido requerido de resolución por tal causa; mientras que, en el caso del contrato de opción, el optante no está obligado a pagar precio alguno por razón de un contrato que aún no se ha perfeccionado, por lo que carece de sentido que el concedente u optatario haya de requerirle a tales efectos. Además, como ya se dijo, el plazo de caducidad establecido para el ejercicio de la opción resulta de inexorable observancia por parte del optante y merece su cumplimiento un trato de carácter decididamente restrictivo (sentencia de esta Sala de 2 julio 2008, entre otras) en consonancia con la propia naturaleza del contrato, que sujeta al concedente a la mera voluntad negocial del optante que es quien, unilateralmente, decide si el contrato ha de perfeccionarse o no.

Por ello no cabe extender el plazo de caducidad pactado -incluso prorrogado- más allá de los estrictos términos convenidos y si el optante no manifestó su voluntad de contratar en el término fijado decae para él definitivamente el derecho concedido.

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REQUISITOS JURISPRUDENCIALES PARA MODIFICAR LA PENSION COMPENSATORIA

Requisitos legales y jurisprudenciales para modificar la pensión compensatoria por cambio de las circunstancias económicas del cónyuge.

A). Concepto: La pensión compensatoria que establece el artículo 97 del CC se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o el divorcio le ha supuesto un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. En la mayoría de los casos, la ruptura matrimonial implica un empeoramiento de la situación económica de ambos cónyuges. Como ha destacado la Sala 1ª del STS, en sentencia de 2 diciembre 1987, con la pensión compensatoria se pretende mantener un equilibrio entre los cónyuges y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio.

Pero la prestación impuesta por el art. 97 del CC no es, exactamente indemnizatoria, ni puede afirmarse que tenga una naturaleza exclusivamente indemnizatoria, pues la pensión se modifica o extingue con independencia de las circunstancias que motivaron el establecimiento de la pensión.

Además no supone indemnización del culpable al inocente por la ruptura del consorcio, pues, aparte de que en el divorcio difícilmente habrá culpables legales, el legislador no toma en cuenta en ningún caso quién dio causa para el divorcio y, desde luego, prescinde aquí de la referencia potencial a la culpabilidad.por la ruptura, ni alimentaria. La pensión compensatoria por su naturaleza, características y manera de establecerse, no puede de hecho ni jurídicamente, confundirse con la prestación de alimentos, ya que el citado artículo 97 del CC, establece unos presupuestos fácticos justificativos del derecho a la pensión que poco tienen que ver con la deuda alimenticia aplicable tanto al caso de separación matrimonial como al de divorcio.

B) Dos preceptos se refieren explícitamente a esta cuestión, por un lado el artículo 90 CC que prevé que "las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", por otro el artículo 100 del CC al establecer la posibilidad de que la pensión sea modificada cuando se produzca una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

La modificación de medidas descansa sobre un presupuesto inicial cual es el cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora del reconocimiento de la pensión, cambio que debe resultar imprevisible y ajeno a la voluntad unilateral de quien pretende beneficiarse de la nueva medida que propugna. El reconocimiento judicial de dicho cambio podrá llevar aparejado no sólo la reducción cuantitativa del derecho expresado en términos económicos, sino también su definitiva extinción.

La posibilidad de instar la modificación de medidas, incluso cuando éstas hayan sido acordadas, y previstas sus posibles modificaciones en un convenio regulador, se justifica en la intención de que el conjunto de prestaciones impuestas o convenidas se adecuen a lo largo de su vigencia, al posible cambio de circunstancias subjetivas u objetivas, concurrentes tanto en el obligado al pago como en el receptor, equilibrio de prestaciones de imposible salvaguarda al momento de suscripción del convenio o del dictado de la resolución judicial, en cuanto dependientes de acontecimientos ulteriores.

En cuanto al significado del término fortuna, no cabe atribuirle el significado aleatorio de suerte, azar o ventura, sino el adecuado de hacienda, capital o riqueza. Además cuando ha de aplicarse a situaciones patrimoniales en las que las rentas del trabajo personal constituyen la base primordial de ingresos, ha de interpretarse en un sentido lato que permita la inclusión en el mismo de factores personales y familiares que, junto a los estrictamente económicos, influyen poderosamente en la economía familiar.

La fortuna que pueda tener en un momento determinado un cónyuge, dependerá de los ingresos por rendimientos del trabajo personal, por los rendimientos del capital mobiliario e inmobiliario y del patrimonio en su conjunto, pero de ellos habrá de deducir los gastos o necesidades que impongan las circunstancias personales, familiares o patrimoniales del mismo, no obstante como contraer nuevos gastos puede tener lugar por actos meramente voluntarios del deudor de la pensión, y la subsistencia y cuantía de ésta no puede depender de su exclusiva voluntad, corresponderá al tribunal a quien se solicite la modificación de la medida decidir si esos nuevos gastos son susceptibles de generar una modificación de la pensión (así ocurre cuando se solicita por el deudor de la pensión la rebaja o extinción de la pensión por la tenencia de nuevos hijos, haber contraído matrimonio, o tener unos mayores gastos por otros motivos).

De las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales se deduce que para que prospere la modificación de medidas es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que los hechos justificativos de la demanda se hayan producido con posterioridad al momento en que se fijó la pensión. Como se afirma la SAP Badajoz de 22 enero 2000: Si la pensión fue fijada en convenio regulador ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado, aunque no es preciso que se trate de hechos insólitos, extraordinarios o imprevisibles. Por tanto, no son encuadrables entre ellos aquellos existentes pero ignorados o de los que se tenía conocimiento erróneo, lo que, sin embargo, posibilitaría que en el juicio correspondiente se impugnara la validez del convenio por vicio del consentimiento.

2º.- Que la alteración tenga un carácter sustancial. Los hechos justificativos de la demanda han de revestir suficiente entidad como para que, de mantenerse lo antes acordado, se derive de ellos un grave perjuicio para alguno de los interesados en relación a la situación de equilibrio configurada al establecer la pensión. La jurisprudencia muestra un criterio restrictivo respecto a la posibilidad de que pueda ser modificada la pensión por alteraciones sustanciales en la fortuna, de forma que tan sólo aquellas alteraciones que aparecen como sustanciales, gozan de trascendencia a efectos de modificación de sus pronunciamientos.

Y siendo cierto que no toda alteración de circunstancias es susceptible de generar sin embargo y como resultado, una modificación de las medidas anteriormente adoptadas o consentidas; en el caso de autos se cumple el requisito de que tal alteración tiene el status o naturaleza de sustancial. Es decir, esta parte entiende que se ha probado documentalmente no sólo la modificación de circunstancias de mi representado, sino el carácter sustancial de la modificación, como manifiesta la SAP Madrid de 5 julio 2001.

3º.- Que la alteración sustancial y permanente de las circunstancias no haya venido originada por una actividad puramente voluntaria del obligado.

4º.- Que la alteración tenga un carácter permanente. La doctrina considera que dicha alteración debe tener un carácter permanente, al menos, no coyuntural, es decir, que el cambio de fortuna capaz de originar la modificación de la pensión ha de ser no ocasional o previsto para un lapso de tiempo más o menos largo. El problema de esa afirmación está en determinar por cuánto tiempo ha de permanecer alterada la fortuna de uno de los cónyuges para que pueda considerarse permanente dicha alteración y como podría determinarse este carácter a priori. Ante la imposibilidad de sentar criterios que definitivamente resuelvan la cuestión, deberá ser el Juez quien valore en cada caso concreto si las alteraciones de fortuna que le sirven de causa, aunque previstas para un periodo de tiempo corto o permanente, tienen la suficiente entidad como para decretar la modificación e incluso la extinción de la pensión.

5º.- Que la alteración sustancial y permanente afecte a la fortuna de uno u otro cónyuge. En cuanto a la expresión fortuna de uno u otro cónyuge no se puede interpretar en un sentido literal sino que se deberá tener en cuenta toda mejora importante, que produzca una alteración sustancial. Entiende la doctrina, que deben considerarse excluidas de las causas de modificación, la variación de las circunstancias personales y subjetivas de los cónyuges, y que sólo las causas objetivas permitan llegar a un cambio en la situación de los interesados.

Precisamente la vaguedad de la expresión utilizada en el artículo 100 del CC, permitirá al Tribunal en función de las circunstancias concurrentes en el caso concreto decidir si concurre o no la causa modificativa de la pensión.

6º.- Que la alteración sustancial y permanente quede debidamente acreditada. De conformidad con el artículo 217 LEC, la carga de la prueba recaerá sobre el cónyuge o excónyuge que inste la modificación; en igual sentido se manifiesta la jurisprudencia menor. Para acreditar esta circunstancia, el demandante de la modificación deberá no sólo probar las circunstancias existentes al tiempo de la solicitud de dicha modificación, sino también las situaciones que motivaron la fijación de la pensión, la prueba debe venir referida a ambos momentos, pues lógicamente si se pide por ejemplo una modificación de la pensión por un descenso de los ingresos en el cónyuge deudor, deberá acreditarse los que obtenía al tiempo de decretarse la pensión y los que percibe en el momento de la solicitud, de otro modo no podrá valorarse si existe o no un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación.

C) Dentro de las diferencias entre la pensión alimenticia y la deuda de alimentos, cabe destacar las siguientes:

1º.- Mientras que la pensión alimenticia, conforme previene el artículo.142 CC, es para facilitar "todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica" del otro cónyuge, es decir, lo que necesita para vivir, la pensión que estatuye el artículo 97 CC persigue eliminar el desequilibrio en que quede un cónyuge a consecuencia de la separación o divorcio.

2º.- Los alimentos se establecen para cubrir lo indispensable para la subsistencia del que los acredita (Art. 142 CC); los alimentos son proporcionados a la fortuna del que los debe prestar y a las necesidades de quien los recibe, en tanto que la pensión consiste en una cantidad fija no modificable sino por las circunstancias que establece el artículo 100 CC.

3º.- Finalmente el derecho a alimentos es irrenunciable (artículo 151 CC) en tanto que la pensión puede renunciarse.

4º.- La obligación del pago de la pensión no llega a desaparecer a consecuencia del fallecimiento del obligado, en tanto, que por el contrario, la alimenticia sí se extingue por muerte del obligado (artículo.101 .2 CC y artículo.150 CC).

5º.- Mientras los alimentos tienen una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibirlos y la posibilidad de prestarlos, y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, vestido, habitación y educación (artículo.142 CC), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas establecidas en el art. 101, párrafo primero, del Código Civil, radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

La STS de la Sala 1ª de 29 junio 1988 STS, entiende que disuelto el matrimonio por causa de divorcio decretado, cesa la relación de parentesco que el art. 143.1 del CC establece como base precisa para la prestación de alimentos entre cónyuges y procede únicamente la fijación de pensión en la correspondiente Sentencia de divorcio o bien instarla ante el órgano judicial que acordó el divorcio, como complemento ejecutorio de aquella resolución que disolvió el vínculo matrimonial. Por otra parte, la creación de un derecho "ex novo" no determina estar en presencia de situación jurídica generante de retroactividad de lo establecido en una ley. Por último, en cuanto a efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio ha de estarse a lo prevenido en el cap. 9 del tít. 4 del libro 1 CC. Y ha diferenciado la pensión compensatoria del derecho de alimentos, al señalar que "Estos presupuestos fácticos que justifican el nacimiento del derecho permiten afirmar que la naturaleza de la pensión compensatoria no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo. El daño objetivo subsiste en la pérdida de las expectativas de todo tipo que derivan del matrimonio. sufrido a causa de la separación o el divorcio, sin vinculación con ninguna idea de responsabilidad por culpa".

D) La falta del carácter alimenticio de la pensión también afectará a las circunstancias modificativas de las mismas, ya que la posibilidad de modificación sólo obedece a criterios objetivos, sin contemplar aspectos subjetivos referentes a las necesidades de una u otra parte.

La indeterminación de su naturaleza jurídica plantea importantes cuestiones a la hora de fijar su duración temporal así como las circunstancias que pueden dar lugar a su modificación y extinción. Precisamente esta naturaleza híbrida de la pensión posibilita:

1º.- Su reducción cuando concurren determinadas circunstancias que no permitirían su aminoración de tratarse de una prestación exclusivamente indemnizatoria, por ejemplo, si el cónyuge deudor de la pensión crea una nueva familia, esta circunstancia en modo alguno operaría frente a cualquier otra indemnización debida por el deudor.

2º.- Permitir la autorregulación que los propios interesados realicen al establecer la pensión así como al fijar las circunstancias relativas a su extinción y modificación. El régimen jurídico de la pensión compensatoria pertenece al derecho dispositivo, no siendo por ello su concesión, necesaria o imperativa, concediéndose cuando concurran las circunstancias señaladas en el párrafo primero del artículo 97 del CC.

3º.- Modificación de la pensión compensatoria: Fijada la pensión ésta puede verse afectada por una serie de circunstancias que exijan o aconsejen su modificación o incluso su extinción, ya que ésta no tiene una duración vitalicia ni un contenido inmutable; estas variaciones tendrán lugar a través del ejercicio de la acción de modificación de medidas prevista en los artículo 90 del CC, artículo 91 CC, artículo.100 CC y artículo.101 CC, y en su aspecto procesal en el artículo 775 de la LEC.

4º.- Posibilidad de disminuir o suprimir una pensión compensatoria vitalicia: Ello es así por el carácter relativo de las medidas acordadas en los procedimientos matrimoniales para regir sus consecuencias, su valor lleva sobreentendida la cláusula Rebus sic Stantibus, esto es: si se modifica seriamente la realidad subyacente, la que determinó o dio origen a las primitivas medidas, éstas han de ser variadas para ajustarlas a la nueva situación, , pues como afirma la SAP Las Palmas de 6 septiembre 2002, con carácter general las medidas adoptadas son invariables una vez fijadas y sólo excepcionalmente podrán modificarse si se producen alteraciones importantes con respecto a la situación que se tuvo en cuento a la hora de establecerlas, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación.

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EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE OBTENER COPIAS DE LOS DOCUMENTOS QUE CONSTAN EN LOS ARCHIVOS Y REGISTROS ADMINISTRATIVOS

EL DERECHO DE ACCESO A LOS ARCHIVOS Y REGISTRO PARA OBTENCION DE COPIAS:

A) Se establece en el art. 105.b) de la Constitución Española como derecho de los ciudadanos: “El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

Dicha regulación se ha realizado por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula en el artículo 35,a) y h) como derechos de los ciudadanos: “A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos” y, “al acceso a los registros y Archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes”.

Y el art. 37.1 de la ley 30/1992, regula el derecho de acceso a archivos y registros: “Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud”.

El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos que la sentencia del TS de 14 de noviembre de 2000 ha calificado de tercera generación, determinando que está enraizado en el principio de transparencia administrativa, respondiendo a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. El art. 105 b) CE, que manifiesta su valor sustantivo en aplicación de la fuerza normativa directa de la Constitución, siendo aplicable directamente sin necesidad de esperar a su desarrollo legislativo, como ha precisado la sentencia del TC 18/1981, de 8 de junio, no obstante, se ha desarrollado con carácter básico en el art. 35 h) de la LRJAP y PAC 30/1992 que establece el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y archivos de las Administraciones Públicas en los términos previstos en la Constitución y en ésta u otras Leyes, correlacionándose con el art. 37 Ley 30/92; y las leyes de colegios profesionales.

El derecho de acceso a los Registros y Archivos conllevará el de obtener copias o certificados de los documentos cuyo examen sea autorizado por la Administración, previo pago, en su caso, de las exacciones que se hallen legalmente establecidas. Esto exige que el derecho de acceso se individualice en relación a los concretos datos a los que se pretende tener acceso, como ya han precisado las sentencias del TS de 30-3-1999 y de 14-11-2000.

B) Dicho derecho de acceso y obtención de copias se ha desarrollado por el Real Decreto 208/1996, de 9 de febrero, por el que se regulan los Servicios de Información Administrativa y Atención al Ciudadano (BOE 55/1996, de 4 de marzo de 1996).

Pues la información administrativa es un cauce adecuado a través del cual los ciudadanos pueden acceder al conocimiento de su derechos y obligaciones y a la utilización de los bienes y servicios públicos. Dicha información podrá ser general o particular.

b.1). La información general:

1. Es la información administrativa relativa a la identificación, fines, competencia, estructura, funcionamiento y localización de organismos y unidades administrativas; la referida a los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que los ciudadanos se propongan realizar; la referente a la tramitación de procedimientos, a los servicios públicos y prestaciones, así como a cualesquiera otros datos que aquellos tengan necesidad de conocer en sus relaciones con las Administraciones públicas, en su conjunto, o con alguno de sus ámbitos de actuación.

2. La información general se facilitará obligatoriamente a los ciudadanos, sin exigir para ello la acreditación de legitimación alguna.

3. Cuando resulte conveniente una mayor difusión, la información de carácter general deberá ofrecerse a los grupos sociales o instituciones que estén interesados en su conocimiento.

4. Se utilizarán los medios de difusión que en cada circunstancia resulten adecuados, potenciando aquellos que permitan la información a distancia, ya se trate de publicaciones, sistemas telefónicos o cualquier otra forma de comunicación que los avances tecnológicos permitan.

b.2). La información particular:

1. Es la concerniente al estado o contenido de los procedimientos en tramitación, y a la identificación de las autoridades y personal al servicio de las Administración General del Estado y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la misma bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos procedimientos. Esta información sólo podrá ser facilitada a las personas que tengan la condición de interesados en cada procedimiento o a sus representantes legales de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 31 y 32 de a Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Igualmente podrá referirse a los datos de carácter personal que afecten de alguna forma a la intimidad o privacidad de las personas físicas. La información sobre documentos que contengan datos de esta naturaleza estará reservada a las personas a que se refieran con las limitaciones y en los términos establecidos en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal, y en el art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

C) LIMITES A LA OBTENCIÓN DE COPIAS: Aunque los ciudadanos no tienen un tiene un derecho genérico a solicitar copia de forma indiscriminada de cualquier procedimiento, resolución o expediente administrativo que no le afecte personalmente.

Los límites establecidos son muy claros; que tales documentos, o expedientes ya existe o esté tomado en la fecha de la solicitud, que no se trate de documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, y si se trata de "documentos de carácter nominativo" que sin incluir datos pertenecientes a la intimidad de las personas, no tengan carácter sancionador o disciplinario, siempre que se ostente y se acredite un interés legítimo y directo. Excepcionalmente este derecho podrá ser limitado, siempre en el caso concreto, cuando prevalezcan razones de interés público, o intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una ley, pero estableciendo como garantía la necesidad de dictarse por el órgano competente una resolución motivada.

Sin olvidar los limites derivados de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.

Por tanto, los ciudadanos no tienen un derecho genérico a obtener de forma indiscriminada fotocopias o copias legitimadas de los documentos que constan en los archivos de las administraciones o corporaciones de derecho público, debiendo realizarse consultas individualizadas, sin que se puedan admitir peticiones genéricas, sin identificación del expediente, resolución o documento concreto, y sin concretar las razones que motivan la solicitud. Máxime cuando el art. 37.7 de la ley 30/1992, establece que: “El derecho de acceso será ejercido por los particulares de forma que no se vea afectada la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos debiéndose, a tal fin, formular petición individualizada de los documentos que se desee consultar, sin que quepa, salvo para su consideración con carácter potestativo, formular solicitud genérica sobre una materia o conjunto de materias”.

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SEGUN EL TS ES PRECARISTA EL QUE OCUPA UNA VIVIENDA SIN CONTRAPRESTACION Y SIN PLAZO A PESAR DE TENER UNA SENTENCIA QUE LE DE EL USO Y DISFRUTE

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 2 octubre 2008, señala como doctrina jurisprudencial que "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute por sentencia judicial en un procedimiento de familia (separación, divorcio, guarda o custodia de hijos extramatrimoniales).

En efecto, se examina el problema, por lo demás bastante frecuente, de la procedencia de la reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por sentencia o resolución judicial a uno de los cónyuges.

La controversia se contrae, ante todo, a la concreción del título que legitima al hijo o hija para poseer el inmueble, y se complica con la determinación de la eficacia de la resolución judicial que confiere, una vez roto el vínculo conyugal, el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar, a uno de los cónyuges, que opone dicho derecho frente al demandante del desahucio por precario.

Para resolver la cuestión objeto de la denuncia casacional se ha de tener a la vista la Sentencia de la Sala 1ª del TS de fecha 26 de diciembre de 2005, que, tras examinar las anteriores resoluciones recaídas en supuestos similares, sienta las bases para fijar la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia.

A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.

B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.

C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.

D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

- Por ello, en la sentencia de 2 de octubre de 2008, la Sala 1ª de la Civil del TS, fija como doctrina jurisprudencial la siguiente:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista , una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

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LA OBLIGACION DE PAGO DE LA HIPOTECA ES UNA CARGA MATRIMONIAL CUYA OBLIGACION DE PAGO SE DEBE DE RECOGER EN LA SENTENCIA DE DIVORCIO

En un proceso de divorcio el pago de la hipoteca del domicilio familiar es una carga matrimonial cuya obligación de pago debe de recogerse en el FALLO de la sentencia de divorcio.

Dentro de las cargas matrimoniales se incluyen por las partes en un procedimiento de divorcio, gastos que no son propios y se pretende hacer de esto concepto una especie de “ cajón de sastre “ sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo acotó el mismo a los gastos que se originan en la vida del matrimonio. Es el caso de los préstamos hipotecarios, o personales. Sin embargo, el problema surge cuando las partes se niegan a que el pago de la cuota de estos créditos sea regulado en Sentencia de divorcio. El cónyuge a quien se atribuye el uso de la vivienda familiar pretende el pago de la hipoteca normalmente al 50% por el otro cónyuge, y este último se opone pidiendo además que el Juez que conoce del procedimiento de familia no se pronuncie sobre este extremo en Sentencia por tratarse de una cuestión que debe ventilarse o discutirse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

La tendencia seguida por distintas Audiencias ha llevado a pronunciamientos en los que se considera la hipoteca como un derecho real de garantía de pago de préstamo a favor de entidad prestamista, que ha de ser cumplido en sus propios términos ya que para que pudiera darse una novación subjetiva por cambio de deudor es preciso que conste de modo cierto e indudable el consentimiento del acreedor. Por tanto, para que operara la novación subjetiva, es imprescindible la aceptación del prestamista. De ahí que en Sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 14/10/2005 y 13/09/2005, los pronunciamientos al respecto fuera los de que los cónyuges han de contribuir al pago de estos préstamos de acuerdo con los títulos por los que se constituyó la obligación y según la escritura de préstamo hipotecario, como recoge la Sentencia de 24 de Septiembre de 2.007. De este modo, se evitaban pronunciamientos sobre obligaciones adquiridas durante el matrimonio y antes de su ruptura, que por Sentencia de divorcio contenían pronunciamientos que en caso de incumplimiento por una de las partes en modo alguno afectaban a la entidad prestamista, que es ajena a esta resolución judicial. Sin embargo, esta daba lugar a que la no existencia del pronunciamiento en dicha Sentencia hiciera inejecutable para el otro cónyuge la obligación de pago, de modo que tenía que recurrir a un procedimiento declarativo para reclamar al otro cónyuge. De este modo, las Audiencias sin cambiar este criterio y por tanto sin modificar el título de la obligación, si se pronuncian ahora en Sentencia y contienen la obligatoriedad en Sentencia de cumplir el pago conforme a dicho título, como es el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas a la que hemos hecho referencia de 24 de septiembre de 2.007.

Recientemente la propia Audiencia Provincial de Las Palmas en Sentencia de 27 de febrero de 2.009 vuelve al delimitar la cuestión con un pronunciamiento claro, no solo del cumplimiento de la obligación sino del pago y al tratarse de una carga matrimonial que son (reguladas en el art 103 y 91 del Código Civil ) las obligaciones que existen siempre en el momento previo a la separación legal, ha de ser satisfecha por los cónyuges al 50%.

En la mayoría de los casos la obligación se constituye con carácter ganancial, por tanto los deudores y obligados al pago lo son conforme al carácter ganancial al 50%. De este modo las sentencias de divorcio no modifican en absoluto el título constitutivo de la obligación y además tampoco modifican la forma de pago, pues ya la propia naturaleza de la obligación que nace ganancial, fija una responsabilidad ganancial. Al cesar la sociedad de gananciales con la sentencia de divorcio, lo es para las obligaciones futuras, las que nacen a partir de Sentencia, pero la ganancialidad sobre los bienes anteriores al divorcio queda latente en tanto se formalice la liquidación de gananciales y por tanto el pago ha de ser igualmente al 50%.

Sentencias consultadas: Audiencia Provincial de Las Palmas, 13/09/2005; 14/10/2005; 24/09/2007; y 27/02/2009.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A RESOLVER EL CONTRATO POR RETRASOS REITERADOS DE LA EMPRESA EN EL PAGO DE LOS SALARIOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, estima el recurso de casación para unificación de doctrina, y estima que los trabajadores tienen derecho tanto a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, y a la resolución de su contrato de trabajo por retrasos reiterados de la empresa en situación legal de concurso en el pago de los salarios, de acuerdo al art. 50.1.b) del ET..

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el retraso en el impago de salarios en que incurrió la empresa -en situación legal de concurso- en relación con uno de sus trabajadores, supone un incumplimiento con entidad suficiente como para producir el éxito de la acción de extinción del contrato instada al amparo de lo previsto en la letra b) del número 1 del artículo 50 del estatuto de los Trabajadores.

La situación de hecho de la que parte esa sentencia para llegar esa decisión estimatoria de acción resolutoria es la siguiente:
a) Las empresas demandadas (en este caso eran dos codemandadas) venían abonando desde el año 2002 los salarios de sus trabajadores dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al de su devengo.
b) En el periodo elegido para poner de manifiesto los últimos retrasos, comprendido entre el mes de enero de 2004 y septiembre de 2005 (265 días), el promedio de tales retrasos había sido de 11,52 días, normalmente superiores a los 10 días, oscilando en ocho días (marzo de 2004) y 24 (mayo de 2005), sin que se adeudase nada en el momento del juicio oral.
c) Una de las empresas demandadas se encontraba en situación de crisis económica y la otra en suspensión de pagos.
d) El 7 de enero de 2005 el representante de os trabajadores expuso ante la empresa la queja formal por los retrasos que desde esa fecha se habían agudizado, lo que determinó un "plante" colectivo de los trabajadores en junio de 2005.
e) No consta la existencia de acuerdo alguno, individual o colectivo, para abonar los salarios con retraso.
f) Esa situación de disconformidad o protesta de los trabajadores ante los retrasos se había expresado de forma individual y verbalmente desde enero de 2004.

El TS entiende que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de los retrasos que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', sin que el hecho de que con anterioridad a enero de 2004 los trabajadores no hubieran presentado reclamación contra la empresa pueda servir de argumento a la parte demandada para justificar que ya venían consistiendo los trabajadores de forma tácita ese retraso, alterando de ese modo la fecha de pago, pues lo único que legitimaría al empresario a abonar con retraso los salarios sería un acuerdo expreso con los trabajadores, que no consta, en el que éstos hubieran prestado su conformidad con dicha periodicidad de abono superior a la acostumbrada en el sector".

A) La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985.

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas.

Y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador".

B) Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa".

De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

C) Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 (recurso 1169/94), 25 de noviembre de 1995 (recurso 756/1995) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)".

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

D) Tras esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto.

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EL TC establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal contra la violencia de genero

EL Tribunal Constitucional establece la constitucionalidad de los arts. 153.1 y 171.4 del Código Penal de medidas de protección integral contra la violencia de género.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 178/2009, de 15/09/2009, en relación con los artículos 153.1 y 171.4 del Código penal en la redacción de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, establece al constitucionalidad de dichos artículos, al no haber contradicción con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución.

El art. el 153.1 del CP, en su primer inciso, sanciona al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", imponiéndole "la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años". Idéntica pena impone el art. 171.4 del CP al "que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

El art. 153.1 del CP ya había sido en varias cuestiones encabezadas por la núm. 6618-2005, que fueron resueltas, en sentido desestimatorio, por la STC 76/2008, de 3 de julio; el art. 171.4 CP, por su parte, ha sido objeto de varias cuestiones planteadas, siendo todas ellas han sido desestimadas por el TC en su Sentencia 165/2009, de 2 de julio.

El TC ya tenía una doctrina favorable a dichos arts. del CP en su Sentencia 59/2008, de 14 de mayo, que es la primera resolución que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad interpuesta ex art. 14 CE respecto del primer inciso del art. 153.1 CP, así como a la Sentencia 45/2009, de 19 de febrero, en la que la objeción de constitucionalidad, también desde el prisma del art. 14 CE, se dirigía frente al párrafo primero del art. 171.4 CP. Pues corresponde, en exclusiva, al legislador la competencia para el diseño de la política criminal, de modo que a él corresponde un amplio margen de libertad, dentro de los límites de la Constitución, para la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo.

Según el TC dichos arts. del CP, responden palmariamente a un fin legítimo, que no es otro que "prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales" [STC 59/2008, FJ 8, trascrito por las SSTC 76/2008, FJ 3 a) y 165/2009, FJ 4].

El cuanto a la funcionalidad de la medida para la legítima finalidad perseguida, tal y como afirmó el TC en la STC 59/2008 [a la que se remiten la STC 76/2008, FJ 3 b) y la STC 165/2009, FJ 4], "no resulta reprochable el entendimiento legislativo referente a que una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- generadora de gravísimos daños a sus víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. Por ello, cabe considerar que esta inserción supone una mayor lesividad para la víctima: de un lado, para su seguridad, con la disminución de las expectativas futuras de indemnidad, con el temor a ser de nuevo agredida; de otro, para su libertad, para la libre conformación de su voluntad, porque la consolidación de la discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio a la conducta, que restringe las posibilidades de actuación libre de la víctima; y además para su dignidad, en cuanto negadora de su igual condición de persona y en tanto que hace más perceptible ante la sociedad un menosprecio que la identifica con un grupo menospreciado. No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

La diferencia en las consecuencias jurídicas de las normas que se ofrecen como contraste -y que se desmenuza, respecto de uno y otro precepto, en las STC 76/2008, FJ 3 c), y 127/2009, FJ 4 in fine- no permite concluir que se genere una desproporción que conduzca por esta vía a la inconstitucionalidad, ex principio de igualdad, de ambos preceptos, tanto en función de las finalidades de la diferenciación -que no son otras que la protección de la libertad y de la seguridad de las mujeres, las cuales el legislador entiende como insuficientemente protegidas en el ámbito de las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito (STC 59/2008, FJ 8)-, como en función de la flexibilidad con la que se ha concebido el sistema de determinación de las respectivas penas.

Queda, así, descartado que el legislador haya vulnerado el principio de igualdad en la redacción de los arts. 153.1 y 171.4 CP, como queda descartado que ambos preceptos incurran en la vulneración del principio de culpabilidad penal y del principio de dignidad de la persona, según argumentos que el Juzgado promotor desliza al fundamentar su duda de igualdad. No se trata así de que el legislador presuma o aprecie una especial vulnerabilidad de la mujer por el hecho de serlo, sino de la consideración razonable de la especial gravedad de ciertos hechos 'a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad' (STC 59/2008, FJ 9)”.

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL IMPAGO DEL IMPUESTO DE BIENES INMUEBLES ES CAUSA DE DESAHUCIO Y RESOLUCION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2009, establece como doctrina jurisprudencial que el impago por el arrendatario del impuesto de bienes inmuebles (IBI) y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva LAU 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el art. 114,1ª TRLAU 1964.

El Tribunal Supremo declara que el impago por el arrendatario del importe del impuesto sobre bienes inmuebles a que viene obligado -en arrendamientos regidos por la LAU 1964 - según establece la Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.2 de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, lo que hizo en sentencia dictada por el pleno de la Sala de fecha 12 de enero de 2007,en Recurso núm. 2458/2002, en el sentido de considerar “que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles, en arrendamientos de vivienda vigentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964”.

No se discute que la norma aplicable en el caso para la resolución del contrato de arrendamiento es la contenida en el artículo 114-1ª de la LAU 1964, dados los términos que se contienen en la Disposición Transitoria Segunda A), apartado 1, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que declara que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 -el presente data de 1 de mayo de 1972- que subsistan en la fecha de entrada en vigor de dicha Ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, con determinadas modificaciones contenidas en los apartados siguientes de la citada disposición transitoria.

La misma, en su letra C), bajo la rúbrica de “Otros derechos del arrendador”, señala que éste podrá exigir del arrendatario el total importe de la cuota del impuesto sobre bienes inmuebles que corresponda al arrendador, siendo la cuestión planteada si el incumplimiento de dicha obligación ha de entenderse comprendido en la causa 1ª del artículo 114 de la Ley anterior a efectos de la posible resolución del contrato, pues la misma dispone que la resolución del contrato a instancia del arrendador tendrá lugar por “la falta de pago de la renta o de las cantidades que a ésta se asimilan”.

Cuando la causa 1ª del artículo 114 se refiere a cantidades asimiladas a la renta está aludiendo a aquéllas cuyo pago ha de asumir el arrendatario por mandato legal, empleando una fórmula abierta que ha de ser completada con las que en cada momento establezca la legislación aplicable.

Si bajo la vigencia del texto refundido de 1964 eran, en determinados supuestos, las correspondientes a diferencias en el coste de servicios y suministros y las derivadas de la repercusión del importe de las obras realizadas por el arrendador, ahora la consideración del texto de la nueva Ley lleva a estimar que esta nueva obligación del arrendatario de satisfacer el importe del IBI ha de merecer igual consideración, de forma que su impago -en cuanto supone el incumplimiento de una obligación dineraria añadida a la esencial de abono de la renta- faculta al arrendador para instar la resolución del contrato.

Lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender anualmente el ejercicio de una acción de reclamación contra el arrendatario incumplidor de una obligación de periodicidad anual de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, cuyo carácter periódico comporta su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación, también periódica, de pago de la renta.

Por otro lado, la interpretación de las normas conforme a su espíritu y finalidad (artículo 3 del Código Civil) lleva también a considerar que la causa resolutoria del artículo 114-1ª de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de comprender actualmente el impago por parte del arrendatario del impuesto de bienes inmuebles, en tanto dicha norma tiende a proteger al arrendador frente a los incumplimientos del arrendatario respecto de obligaciones de inexcusable cumplimiento, como es ésta, y carecería de sentido estimar que, impuesta dicha obligación respecto de los contratos de arrendamiento de vivienda concertados tras la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, con efectos resolutorios por su incumplimiento (artículo 27.2 a), y extendida tal obligación del arrendatario igualmente a los contratos anteriores regidos por la Ley de 1964, opere la resolución para los primeros -en cuanto a los que el legislador dispensa una menor protección- y no respecto de los segundos amparados por un derecho de prórroga indefinido, en los que la máxima protección concedida al arrendatario ha de verse correspondida por un escrupuloso cumplimiento de sus obligaciones.

Pero es que, además -ya en directa referencia al supuesto ahora enjuiciado- ha de merecer igual consideración el impago por el arrendatario de otras cantidades a cuyo pago al arrendador le obliga igualmente la ley, como son las referidas al importe del coste de los servicios y suministros producido a partir de la entrada en vigor de la LAU 1994, como se desprende de la ya citada Disposición Transitoria Segunda, apartado C) 10.5, pues tales importes merecen la misma consideración jurídica que la falta de pago del impuesto de bienes inmuebles ya que el arrendatario está obligado a su pago con carácter periódico y una interpretación integradora de ambas normas, la vigente y la de la LAU 1964, lleva a estimar su necesaria calificación como “cantidad asimilada a la renta” según la expresión utilizada por el artículo 114-1ª de la LAU 1964.
Lo contrario supondría igualmente forzar a dicho arrendador a emprender sucesivas reclamaciones contra el arrendatario incumplidor de una obligación periódica de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, lo cual comporta del mismo modo su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación de pago de la renta.

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