REQUISITOS PARA DECLARAR LA NULIDAD DE UN TESTAMENTO POR INCAPACIDAD DEL TESTADOR SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

La estimación de la causa de nulidad testamentaria por incapacidad del testador ha sido enormemente restrictiva por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y por ello, ha de tenerse en cuenta las pautas establecidas en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del TS de 27 de enero de 1998, que a su vez se da por reproducida en la sentencia de 12 de mayo de 1998:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sentencia 25-4-1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la prudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sentencia 25-10-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sentencia 18-4-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1) La edad senil del testador, "pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso, ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sentencia 25-11-1928).

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sentencia 25-10-1928).

e) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sentencia 28-12-1918).

f) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sentencia 1-2-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sentencia 25-4-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario "evidente y completa" (Sentencia 8-5-1922; 3-2-1951 ), "muy cumplida y convincente" (Sentencia 10-4-1944; 16-2-1945 ), "de fuerza inequívoca" (Sentencia 20-2-1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sentencia 25-4-1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-2-1944; 1-2-1956). Todo ello sin olvidar el principio del favor testamentii (TS 26/9/88, 26/12/92, 27/11/95, 18/5/98, 11/11/99, 15/2/01).

g) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre "cumplidamente" en vía judicial su incapacidad, destruyendo la "enérgica presunción iuris tantum" (Sentencia 23-3-1894; 22-1-1913; 10-4-1944; 16-2-1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sentencia 23-3-1944 ). La aseveración del Notario respecto a la capacidad del testador , "adquiere relevancia de certidumbre y por ello es preciso pasar mientras no se demuestre cumplidamente en vía judicial, lo contrario".

h) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, -lo que no implica que puedan intervenir especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sentencia 18-4-1916; 16-11-1918)- pues el artículo 665 del Código Civil, no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sentencia 27-6-1908).

Por lo demás, por "cabal juicio" la doctrina científica entiende aquella normalidad de la conciencia que permite comprender la importancia y consecuencias de las propias acciones y aquella integridad de la voluntad que permite decidirse libremente en las propias determinaciones sin que baste hallarse en un umbral de conocimiento, en un estado de obnubilación que, sin embargo, permita asentir y firmar. En palabras del Alto Tribunal "sin pretensión científica, pues con amplia comprensión práctica, aún cuando el término cabal es sinónimo de lo completo, justo, acabado o exacto y en tal sentido no parece que pueda predicarse de la salud mental que, como la física, es raramente perfecta, también por cabal se entiende lo normal, en cuya aceptación indudablemente la Ley, en este caso, la emplea refiriéndose a que el acto de testar reúna los requisitos del acto verdaderamente humano, caracterizado por que se realice con inteligencia o conocimiento de su significado y alcance y con voluntad propia de querer lo que con el mismo se persigue" (STS 11-12-1962 ).

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LA OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACION DE LA PILDORA DEL DIA DESPUES POR LOS FARMACEUTICOS

- La píldora del día después se venderá en las farmacias sin receta a partir del próximo mes de septiembre de 2009, con unos veinte días de retraso respecto a lo previsto, ya que las autoridades sanitarias están adaptando la información de los envases y los prospectos.

Dicha píldora del día después (pdd) no ha que confundirla con la RU-486 o píldora abortiva, que es eficaz hasta las doce semanas de embarazo y se emplea en determinados supuestos de aborto en los hospitales.

El medicamento, cuyo coste asciende a unos 20 euros, se dispensa ya en hospitales y centros de planificación familiar de ocho comunidades autónomas, y a partir de septiembre de 2009 las mujeres mayores de 16 años podrán adquirirlo también en las farmacias, aunque sin la financiación de la Seguridad Social.

- ¿Pueden negarse los farmacéuticos a vender la píldora poscoital, sin receta previa?. Existe el precedente de los preservativos, que algunas farmacias rechazan vender por cuestiones morales o religiosas alegando la objeción de conciencia consagrada en el art. 16.1 de la Constitución. Pero, ¿son los dos casos iguales?. ¿Puede una farmacia negarse a vender la píldora postcoital?.

La Ley Básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, 41/2002 establece la necesidad de tener en cuenta la opinión de los menores entre 12 y 16 años, aunque obliga a solicitar el consentimiento a su representante legal. En el caso de menores con más de 16 años, serán ellos quienes darán el consentimiento para solicitar la oidora del día después, salvo que presenten manifiestos signos de inmadurez psicológica.

Evidentemente la ley, en el caso de los preservativos, ampara a los farmacéuticos que no quieran dispensarlos, al no ser medicamentos, sino productos sanitarios que se pueden adquirir no sólo en farmacias, también en otros establecimientos como gasolineras o supermercados.

A) LA OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACIÓN: La regla general es la obligatoriedad de la dispensación. Pues la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 84.3 obliga a los farmacéuticos a dispensar los medicamentos que se les demanden.

En el caso de que fuera obligatoria la receta médica la respuesta sería que sí, y los farmacéuticos estarían obligados a dispensar la píldora del día después y tener existencias de la misma en su farmacia; pues el art. 84.3 de la Ley 29/2006, establece que: “Las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas”.

Es decir, La regla general es la obligatoriedad de la dispensación por imperativo legal del art. 84.3 de la Ley 29/2006. Se puede decir que los farmacéuticos no deben poner su criterio moral en práctica e imponérselo a los usuarios sanitarios de sus oficinas de farmacia "cuando desempeñan su trabajo como servicio público-sanitario", máxime si el servicio se hace en pequeñas poblaciones rurales donde solo hay una oficina de farmacia y no cabe la posibilidad de acudir a otra.

Evidentemente las farmacias, son concesiones administrativas que hace la Administración Pública por lo que en el caso de que el farmacéutico haga uso de la objeción de conciencia, para no dispensar la píldora poscoital o del día después, a pesar de estar autorizada por la Administración bajo las condiciones que ésta impone, la ciudadana al que no se le dispense podrá, dado que no existe amparo legal en Canarias para la objeción de conciencia:

a) Solicitar la hoja de reclamaciones y poder una denuncia ante la oficina de defensa del usuario sanitario, contra la farmacia por no tener existencia de la píldora del día después.
b) Poner una denuncia contra el farmacéutico en la Consejeria de Sanidad.

B) LA EXCEPCION A LA NO OBLIGATORIEDAD DE LA DISPENSACIÓN; LA OBJECION DE CONCIENCIA: La poca jurisprudencia de los tribunales sobre esta materia juega a favor de la no obligatoriedad de la dispensación de la píldora del día después por los farmacéuticos que aleguen objeción de conciencia, máxime al no ser obligatoria la receta médica, entendida, la objeción de conciencia, como la negativa de un individuo a cumplir lo mandado por una concreta norma del ordenamiento jurídico, por entender que su cumplimiento es incompatible con el respeto debido a un determinado valor moral percibido por la propia conciencia, podría considerarse como un modo de excepción, oponible por el individuo a someterse por cuestiones éticas a una conducta que, en principio, si le es jurídicamente exigible.

Es cierto que en algunas leyes de ordenación y atención farmacéutica dictadas por las comunidades se contempla la objeción al haberse introducido de forma específica en su articulado (La Rioja, Galicia y Castilla-La Mancha), aunque pendiente de un desarrollo normativo que hasta la fecha no se ha realizado. De esta forma, se establece que la Administración sanitaria garantizará el derecho a la objeción de conciencia del profesional farmacéutico, sin perjuicio de que la Consejería de Sanidad deba adoptar las medidas que sean necesarias para que el ejercicio de este derecho no limite ni condicione el derecho a la protección de la salud de los ciudadanos.

No obstante, en el caso de Extremadura, su Ley 6/2006 de Farmacia no la prevé.

En Canarias, la falta de amparo legal a la objeción de conciencia planteará sobre todo en farmacias de puebles un conflicto entre hacer valer las convicciones personales del farmacéutico objetor o atender una prestación reconocida como derecho de los ciudadanos.

Doctrinalmente existe una discusión acerca de si la objeción puede activarse apelando directamente a lo que dice la Constitución en materia de derecho a la libertad ideológica y religiosa, o requiere de un reconocimiento y regulación específica por los poderes públicos.

En el caso del aborto (1985), el Tribunal Constitucional se acogió a la primera tesis, pero en otro posterior relacionado con el servicio militar (1987) se decantó por la segunda tesis.

El Tribunal Constituacional aceptó en una sentencia de abril de 1985 la objeción de conciencia al aborto, con la sola cobertura del art. 16 de la Constitución, pues la vigente ley de aborto española, como es sabido, es una de las pocas leyes del mundo que no contiene cláusula de conciencia protectora del personal médico y paramédico.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de abril de 2005, acepta sin mayor cobertura legal que el art. 16 de la Constitución ampara la objeción de conciencia de los farmacéuticos a la expedición de la llamada “píldora del día después”, en estos términos: “También, en el caso de la objeción de conciencia, su contenido constitucional forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la CE (STC nº 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (art. 10 de la CE) y el derecho a la integridad física y moral (art. 15 de la CE)”.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de fecha de 8 de enero de 2007, también reconoce la objeción de conciencia del farmacéutico a la dispensación de la píldora del día siguiente, pero como un derecho excepcional y puntual, que sobre produce efectos personales e individuales en aquellos que la esgriman frente al incumplimiento de la obligación, como autoriza el artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar "que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente" y el artículo 33 del mismo Código Ético compromete a la Organización Colegial a la defensa de quienes hayan decidido declararse objetores, como derecho individual al cumplimiento de una obligación impuesta por la norma impugnada, pero que no autoriza su impugnación por declaración de nulidad con carácter general para todos los farmacéuticos que no ejerciten el derecho a objetar.

C) CONCLUSION: La regla general es la obligatoriedad de la dispensación de la píldora del día después, a tenor del art. 84.3 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, en su art. 84.3 obliga a los farmacéuticos a dispensar los medicamentos que se les demanden.

Pero de forma excepcional y puntual, los farmacéuticos tienen derecho a alegar la objeción de conciencia para no dispensar la píldora poscoital o del día después, al amparo del art. 16.1 de la Constitución, y dentro del marco del artículo 28 del Código de Ética Farmacéutica, al señalar "que la responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho de objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y la salud del paciente”.

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HORARIO EN AGOSTO DE 2009 DE GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL

Comunicamos a nuestros clientes y amigos que en el mes de agosto de 2009 estaran abiertas las oficinas de Gonzalez Torres Abogados SL de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.

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LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y SU PRUEBA SEGUN EL TS

LA PRUEBA DE LA SIMULACION ABSOLUTA DE LOS CONTRATO DE COMPRAVENTA Y SU PLAZO:

- Concepto: Una simulación absoluta de contrato se define como contradicción entre la voluntad interna y la voluntad declarada, es definida por WINSCHEID como "declaración de una voluntad no verdadera, que se hace para que tuviera la apariencia de un negocio jurídico", y requiere, según FERRARA: a) una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación; b) un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los negocios unilaterales receptivos, y, c) un fin de engaño a los terceros extraños al acto. Centrándonos en la simulación absoluta, hay que indicar que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos necesarios para que el contrato nazca.

La doctrina jurisprudencial señala que el contrato simulado se considera inexistente, y que por ser la simulación de los contratos, cuando es absoluta, mera apariencia y fórmula sin contenido obligacional, ninguna virtualidad puede recibir los mismos de la forma, solemne o no, en que se hagan constar. Sobre tales cuestiones se ha pronunciado la doctrina de la Sala 1ª del TS, al declarar que: "...con la simulación absoluta no se crea sino una mera apariencia negocial (Sentencias del TS, de 5 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1992), el negocio jurídico carece de causa (SSTS, de 29 de septiembre de 1988, 29 de noviembre de 1989 y 1 de octubre de 1990), por lo que adolece de la falta del elemento esencial del negocio jurídico, que expresa el núm. 3 del art. 1261 del CC, con la consecuencia de que es inexistente (SSTS, de 29 noviembre 1989 y de 3 febrero 1993...)".

- La prueba de la simulación: Las escrituras publicas de compraventa no tienen prevalencia sobre otras pruebas y por sí solo no basta para enervar una valoración probatoria conjunta, vinculando al Juez sólo respecto del hecho de su otorgamiento y su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas (Sentencias del TS, por ejemplo de 24 mayo, 15 julio, 30 septiembre y 27 noviembre 1985; 7 julio 1986 y 10 octubre 1988), porque esta prueba no es necesariamente superior a otras (Sentencias de 25 junio 1983; las citadas de 27 noviembre 1985 y 7 julio 1986 y 18 junio 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario (Sentencias de 8 mayo 1973; 9 mayo 1980; 15 febrero 1982 y 14 febrero y 14 marzo 1983), todo lo cual es aplicable al hecho de la venta en sí y a las manifestaciones de que el precio se tiene recibido con anterioridad.

Por otra parte como ha dicho reiteradamente la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo entre las otras y como mas próximas en el tiempo de fechas 7 de febrero y 23 de julio de 1994, 28 de mayo y 30 de julio de 1996), la simulación de un negocio es una cuestión de hecho, y su demostración, dadas las dificultades que encierra la prueba plena de la misma por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de simulación, por aparentar que el contrato es cierto y efectivo, y reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil y con su literalidad apreciar comportamientos simulados absolutos cuando con arreglo a un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, se evidencia que en el contrato no ha tenido lugar, en definitiva, la causa que nominativamente expresa (sentencias del Tribunal Supremo de fechas 1 de julio, 16 y 19 septiembre de 1988, 28 febrero de 1991) enumerando incluso algunas de las resoluciones citadas concretas circunstancias fácticas de las que, una vez se hallan acreditadas, puede extraerse la conclusión de la realidad de la simulación por vía de inferencia.

En efecto, al elemento interno de las relaciones humanas, que se mantiene deliberadamente secreto o disimulado frente a terceros, dice la STS de 12 de diciembre de 1996 no puede llegarse en derecho mas que a través de la valoración de una serie de actos o signos que lo exteriorizan, es decir, datos o indicios que si bien no pueden proporcionar directamente la evidencia de una intención deliberadamente oculta, si permiten conocerla mediante un juicio lógico o racional, ya que cada uno de ellos por si solo o bien varios de dichos indicios conjuntamente, fortaleciéndose entre sí, llevan al juez, mediante presunciones a una íntima convicción acerca de la falsedad de la causa expresada.

Y según doctrina jurisprudencial de ociosa cita es inexistente o radicalmente nulo el contrato de compraventa por faltarle uno de los elementos esenciales, cual es la causa y, concretamente, cuando falta el precio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1261, 1274, 1275 y 1445 del Código Civil (Sentencia de 1 octubre 1991 y 30 de octubre de 1998).

Solo añadir y recordar que la consignación en la escritura pública de venta, de haberse previamente recibido, no es suficiente. Así se dice en la STS de 15 junio 1994 , al referir: "dicha escritura aunque hace constar el precio de la adquisición, según reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias de 1 julio y 5 noviembre 1988 ( y ), 28 febrero y 13 marzo 1989 ( y ), 20 febrero y 3 marzo 1990 ( y ), 31 enero 1991 y 3 julio 1992), no extiende fe notarial a las declaraciones que en los mismos actúan los otorgantes, que pueden ser destruidas por pruebas en contrario, pues no alcanzan ni cubren la verdad intrínseca". Es bastante ilógico que no exista aportación alguna documental sobre el pago pudiendo citarse la STS de 1 de octubre 1990 cuando consideraba: "es lo cierto que la falta de justificante de tal entrega por documentación al uso ordinario en las relaciones económicas de hoy día, bien bancarias, crediticias o documentales de otro orden, aboca la conclusión de la Sala de instancia de inexistencia de precio en la cesión de los bienes de autos, porque aunque quisiera especularse con la idea de la existencia de entregas anticipadas, es lógico en el devenir de los tiempos actuales que tuvieran un reflejo o huella documental del que carecen".

- El plazo para solicitar la simulación absoluta del documento de compraventa: Ahora bien, los efectos jurídicos de esta simulación no pueden decidirse en un plazo de cuatro años, bajo la previsión del artículo 1301 del CC, pues el plazo de cuatro años en el previsto, es aplicable solamente a los contratos "en que concurran los requisitos del artículo 1261 del CC", según dispone el art. 1300. Este plazo de cuatro años, motivo por el cual la juzgadora desestima la demanda, es un plazo aplicable a los llamados contratos anulables, pero no a los nulos de pleno derecho.

Los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo, y la acción de nulidad es imprescriptible. Los efectos de la sentencia que la estima son declarativos, no constitutivos, "ex tunc", no "ex nunc". En este sentido citar la STS de 13 febrero 1985 , al decir "La nulidad propiamente dicha, absoluta o de pleno derecho, tiene lugar cuando el contrato es contrario a las normas imperativas y a las prohibitivas o cuando no tiene existencia por carecer de alguno de sus elementos esenciales, como sucede en el caso del contrato, pues según el artículo 1261 del Código Civil no existe si falta el consentimiento, el objeto o la causa; y al faltar aquí esta última, la consecuencia ineludible es la del artículo 1265 , estando al margen de posibilidad sanatoria y de todo plazo prescriptivo, justo por ser la expresión del nada jurídico, que siempre y en todo momento puede ser alegado".

Igualmente la STS de 5 noviembre 1981 : "El artículo 1300 del Código Civil sólo es aplicable a los supuestos en que existe verdadero contrato por reunir los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , pero no cuando por simulación absoluta hay inexistencia de causa y total privación de efectos contractuales según el artículo 1275 del Código Civil".

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PRESENTACION DE LA LA FUNDACION CANARIA DENTAL EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

La sede del Colegio de Dentistas de Las Palmas acogió el día 8 de julio de 2009, a las 20:00 horas la presentación de la Fundación Canaria Dental, una iniciativa de la propia institución que nace con el propósito de ayudar a mejorar la salud bucodental de los sectores más desfavorecidos de la población, con la presencia de la Consejera de Sanidad doña Mercedes Roldós.

La Fundación Canaria Dental, que se presentó anoche en la capital grancanaria, ya ha iniciado su andadura proponiendo a la Mancomunidad del Norte de Gran Canaria un programa de aplicación de prótesis «a un coste mínimo» para personas mayores sin recursos económicos suficientes. Los servicios sociales municipales «localizarían a aquellas personas que no puedan acceder a este tratamiento y los dentistas de la zona se lo facilitarían a un precio entre el 80 y el 90% inferior al habitual», según explicó el presidente del Colegio de Odontólogos de Las Palmas en rueda de prensa, don Héctor Rodríguez.

El inicio está previsto para el mes de octubre el Presidente del Colegio de Dentistas, don Hector Rodríguez aclaró que la participación municipal es «fundamental», porque «los dentistas no podemos localizar a las personas de rentas más bajas». Según el protocolo diseñado por la Fundación, las personas interesadas deben acudir a su Ayuntamiento y solicitar este servicio para que los trabajadores sociales valoren su situación personal.

Asimismo, otro de sus objetivos será la mejora de la formación de los odontólogos de la provincia. Esta Fundación, en palabras del presidente del Colegio, Héctor J. Rodríguez Casanovas, se convertirá en un "instrumento indispensable para ayudar a quienes menos tienen", según informa el Colegio en un comunicado.

La Fundación Canaria Dental va a iniciar varios proyectos, como el de que los colegiados de la provincia propongan "casos complejos" que afecten a personas que no puedan hacer frente al gasto económico de sus tratamientos. En estos casos, el propio Colegio les ayudará económicamente. La dotación puede superar los15.000 euros. Hay otros proyectos que se están estudiando, como la promoción de ayudas para prótesis dentales en personas mayores con pensiones no contributivas.

Además de estos beneficios para la población, la Fundación dispondrá de otras ayudas para la mejora y formación de los odontólogos.

A dicha presentación, invitado por el Ilustre Colegio de Dentistas de Las Palmas, acudió el letrado de Gonzalez Torres Abogados SL, Pedro Torres Romero, especialista en derecho sanitario, el cual tuvo la oportunidad de conversar con diferentes profesionales no solo del ámbito sanitario sino de otros ámbitos y sectores presentes en dicha reunión, además de aplaudir, la creación de dicha Fundación Canaria Dental que solo beneficios va a traer a la sociedad canaria.

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LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO A LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO

LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO EN LA JURISDICCIÓN LABORAL:

- Para el TS, en sentencia de 16 de mayo de 2007 para unificación de doctrina, en el caso de una reclamación de indemnización por fallecimiento causado por accidente no laboral, establecida en Convenio Colectivo, cubierta por póliza de seguro, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.

Y ello, aunque el pago de la indemnización se haga efectivo después de transcurridos dos años desde la fecha del siniestro, se ha de aplicar durante los dos primeros años el tipo del interés legal del dinero, más el 50%, a todo el período de demora que se inicia precisamente el día siguiente a aquél en que tal siniestro tuvo lugar.

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema esencial consiste en interpretar el art. 20, en especial la regla 4ª del mismo, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la redacción de dicho precepto que estableció la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Esta regla 4ª del art. 20 prescribe: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial". E inmediatamente a continuación añade: "No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100"

La interpretación de este precepto, tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia, en especial los del Orden Jurisdiccional Civil, ha dado lugar a opiniones dispares y contradictorias. Las diferentes Audiencias Provinciales, y también las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han venido manteniendo las dos posiciones enfrentadas que se indican a continuación, posiciones que son denominadas por la doctrina como teoría del tramo único y teoría de los dos tramos de interés. En fechas recientes la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, en su sentencia de 1 de marzo del 2007, número 251/2007, dictada por el Pleno de dicha Sala, en el recurso nº 2302/2001, y se ha inclinado claramente en favor de la tesis de "la existencia de tramos y tipos diferenciados".

Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20.4ª de la Ley 50/1980, son las siguientes:

a).- Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

b).- La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, uniendose a la postura de la Sala 1ª de lo Civil, se inclina en favor de la postura en el apartado a) anterior, en base a las siguientes razones:

1).- La primera regla hermenéutica que establece el art. 3-1 del Código Civil es que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", y la literalidad del art. 20-4ª que analizamos, pone de manifiesto que el interés que, en cualquier caso, se ha de abonar en los dos primeros años mencionados es el interés legal más el 50 por 100. La expresión "transcurridos dos años desde la producción del siniestro", evidencia que el pago del 20 por 100 de interés sólo se puede referir al tiempo posterior a esos dos años. Por el contrario, ni esta expresión ni ninguna otra de la norma comentada justifica que ese interés agravado pueda ser aplicado a esos dos primeros años, aunque la mora de la aseguradora los supere con holgura. Para poder mantener esta tesis, los términos de esta norma tenían que haber sido muy distintos, pues tenían que haber expresado claramente el carácter retroactivo de ese interés del 20 por 100 y su extensión a todo el tiempo de la mora; y es obvio que tales términos no dicen nada a este respecto.

La dicción literal de este precepto establece, en relación con el tipo aplicable a los intereses de los dos primeros años, una única regla: la aplicación del interés legal del dinero más el 50 por 100.

2).- Este criterio se encuentra avalado por la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, que en relación a la reforma de este artículo, manifiesta en su epígrafe VI que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Se ve con nitidez que ese interés "moderado" se aplica "durante los dos primeros año", sin distingo ni excepción alguna (como tampoco establece el propio texto del precepto), y por tanto en ningún caso puede aplicarse en esos dos primeros años el interés del 20 por 100.

3).- Además la propia regla 4ª del art. 20 de que tratamos dispone que "estos intereses se considerarán producidos día por día", lo que significa que, los intereses de los dos primeros años se fueron devengando día a día, quedando así consolidados en el correspondiente importe propio de ese momento; y por ello tal importe no puede ser modificado luego por el mero hecho de que la mora fuese superior a esos dos años. Modificar en tales casos la cuantía ya consolidada de esos intereses, implica vulnerar el concreto mandato ahora comentado.

4).- En orden a una acertada interpretación de la norma comentada, es obligado tener muy presente que antes de ser modificada por la Ley 30/1995 la misma establecía, como única regla, la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 anual. Por ello, si fuese cierta la postura que se recoge en el apartado b) del fundamento anterior, lo lógico hubiera sido que la nueva redacción del precepto hubiese mantenido en lo esencial es esa la misma regla, añadiendo únicamente la excepción de que, si la mora no sobrepasase los dos años, el tipo del interés quedaría reducido al legal más el 50 por 100. Pero es obvio que la Ley 30/1995 no hizo tal cosa, sino que cambió de forma manifiesta la regla general aplicable; lo que, unido al hecho ya indicado de que el art. 20, en su nueva redacción, en ningún momento dice que si la mora es superior a dos años el interés del 20 por 100 tenga que ser abonado desde la fecha del siniestro, conduce necesariamente a considerar correcta y válida la tesis que aquí se viene propugnando.

5).- No puede olvidarse tampoco que la regla general que en la actualidad establece este art. 20-4 (el pago del interés legal más el 50 por 100 ) tiene un evidente carácter sancionador; pues agrava de modo considerable la obligación genérica que imponen los arts. 1108 del Código Civil.

Es verdad que la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 "transcurrido dos años desde la producción del siniestro" encierra una sanción mayor, pero es indiscutible que se trata de dos medidas de carácter sancionador. Y tratándose de dos reglas de naturaleza sancionadora, si surgen dudas en la interpretación de la norma que las establece (y la aplicación del interés del 20 por 100 a los dos primeros años es más que dudosa), en buena exégesis tales dudas se tienen que resolver en favor de la imposición de la menos onerosa. Las disposiciones sancionadoras deben ser interpretadas restrictivamente.

6).- Más aún, de mantenerse el criterio recogido en el apartado b) referido pueden producirse situaciones en las que el principio de proporcionalidad resulte totalmente quebrantado, puesto que una leve diferencia de algunos días en el pago de la indemnización por la compañía aseguradora supone, si esa ligera diferencia temporal determina la superación del tan repetido plazo de los dos años, un incremento enorme y desmesurado del importe de los intereses que hay que satisfacer. Y es obvio que toda interpretación de normas jurídicas (máxime cuando éstas son de carácter sancionador) ha de buscar la proporcionalidad y el equilibrio de las soluciones que resulten de su aplicación a los distintos casos examinados.

7).- Por otra parte, en la época en que se dictó la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo art. 20 fijó el tipo de interés del 20 por 100, en el mercado financiero y bancario español se manejaban unos tipos de interés manifiestamente elevados, con lo que la aplicación de aquél no resultaba tan excesiva ni extremada. Pero en la actualidad en que, a pesar de la tendencia alcista de los últimos meses, el montante de los tipos de interés se mantiene en niveles mucho más reducidos, la aplicación del 20 por 100 resulta altamente desproporcionada.

- A las consideraciones que se acaban de expresar, se añade el hecho de que los argumentos que se vienen manejando por quienes mantienen la tesis del apartado b), no parecen muy acertados ni convincentes. A este respecto se destaca:

A).- En primer lugar se suele fundar esta tesis en "el carácter sancionador de la norma". No se comprende muy bien esta alegación, pues, en nuestra opinión, el carácter sancionador de la norma comentada avala precisamente la interpretación recogida en el apartado a), como se explica en el número 5 del razonamiento jurídico anterior.

B).- Se aduce también, en favor de esta tesis, la regla 6ª del comentado art. 20, que prescribe que "será termino inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". Pero es incuestionable que esta norma se limita a fijar la fecha inicial del devengo de los intereses, no estableciendo mandato de ninguna clase en relación con el tipo de los mismos que se ha de aplicar. Esta norma no regula ni dispone nada en relación con el montante o cuantía del tipo de interés (que claramente viene fijado, como se ha dicho, en la regla 4ª), y por ello carece de sentido y de base deducir de la misma consecuencias con respecto a ese montante o cuantía, las cuales no se corresponden ni se desprenden del texto, ni de la finalidad, alcance ni ubicación sistemática de esta regla 6ª. El que el devengo o cómputo de los intereses comience en la fecha del siniestro no impide, ni constituye obstáculo de ningún tipo a que durante los dos primeros años se aplique un tipo más moderado y sólo desde que esos dos años en adelante entre en juego el interés del 20 por 100. Mantener otra cosa supone alterar y tergiversar el mandato que esta regla 6ª contiene.

- Como se ha indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dado solución a este complejo problema en su sentencia de 1 de marzo del 2007, dictada por el Pleno de tal Sala. En esta sentencia se declara: "La interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro."

Por consiguiente, el criterio que mantiene en la presente sentencia de la Sala de lo Social del TS, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil del TS en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007.

- CONCLUSION: Debe concluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comentadas, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.
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EL VALOR EXTINTIVO DE LA RELACION LABORAL POR EL FINIQUITO

EL VALOR LIBERATORIO DEL FINIQUITO FIRMADO POR EL TRABAJADOR Y LA EMPRESA:

Muchas veces se plantea la cuestión del valor probatorio que tiene el finiquito firmado por el trabajador. La cuestión queda reconducida a determinar si el finiquito que firmó el trabajador se prestó con pleno y libre consentimiento.

Conforme a la STS de 28 de febrero de 2000 "...desde un prisma estrictamente laboral, se ha venido conceptuando, como finiquito, aquel documento, no sujeto a «forma ad solemnitatem», que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad a la extinción de la relación laboral y de que mediante el percibo de la «cantidad saldada» no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador. Quizá, en esta materia, pueden anidar actos fraudulentos, pero ello no significa que haya que olvidar el principio tradicional en nuestro derecho de que «el hombre se obliga de la manera que quiera», sino que lo útil es instrumentar mecanismos de garantía, que tiendan a la eliminación de fraudes..." La misma sentencia del TS matiza más adelante que "El finiquito , sin perjuicio de su valor normalmente liberatorio -deducible, en principio, de la seguridad del tráfico jurídico e incluso de la buena fe del otro contratante- viene sometido como todo acto jurídico o pacto del que es emanación externa a un control judicial. Control que puede y debe recaer, fundamentalmente, sobre todos aquellos elementos esenciales del pacto previo -mutuo acuerdo, o en su caso transacción- en virtud del cual aflora al exterior y es, con motivo de este examen e interpretación, cuando puede ocurrir que el finiquito pierda su eficacia normal liberatoria , sea por defectos esenciales en la declaración de la voluntad, ya por falta del objeto cierto que sea materia del contrato o de la causa de la obligación que se establezca (artículo 1261 CC) ya por ser contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros. Esta dependencia al caso concreto puede originar sentencias en las que, de manera general, no se niega el carácter liberatorio del finiquito, sino que se excluye su eficacia liberatoria, sea porque el documento no exterioriza inequívocamente una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes, como en el supuesto (STS de 13 de octubre de 1986 ), ...sea porque la causa era ilícita, como en el supuesto de trabajador temporal sucesivo, sin causa que ampare la temporalidad, y que dio por finiquitado su contrato temporal cuando ya era indefinido (STS 14 de junio de 1990); sea porque el objeto tomado como base no se ajustaba o no se podía ajustar a la realidad... 2.-Conforme a lo anteriormente manifestado el alcance y valor del recibo de finiquito viene determinado por el examen conjunto del texto literal por el que se manifiesta y por los elementos y condicionamientos específicos del contrato que se finiquita.

Como es sabido el llamado documento finiquito es un instituto jurídico, de construcción doctrinal y jurisprudencial que viene siendo reglado de modo genérico por la normativa contenida en el Código civil relativa a los contratos en cuanto participa de tal carácter y al que, en determinados supuestos de cese, hacen referencia los Convenios Colectivos con el valor normativo que le es propio. Tradicionalmente, la extinción de vinculo obligacional laboral se plasma en éste documento llamado finiquito al que se le otorga una doble función, por un lado, en el que las partes manifiestan de forma escrita que su relación de trabajo ha quedado extinguida y por otro, el llamado finiquito -liquidación, en el que puede contenerse la liquidación o saldo resultante de aquel nexo laboral. Pero, para que dicho finiquito cumpla la función liquidatoria ha de cumplir determinados condicionamientos no bastando, ni tan siquiera, que el documento en cuestión exprese, genéricamente, que el trabajador libera a la empresa de cualquier reclamación económica y no tener nada más que reclamar lo cual, conforme a reiterada Jurisprudencia del T.S., carece de efectos liberatorios. Por otro lado, en cuanto a la función extintiva que ahora no se cuestiona, se hace preciso que dicho "contrato" o "negocio jurídico" no adolezca de las causas que, según el propio C.C., provocarían su ineficacia. Y, teniendo en cuenta el carácter inequívoco de la voluntad rupturista de las partes, plasmada en el documento de referencia la problemática se traslada a su carácter liberatorio.

Y en tanto en cuanto es un contrato, seria anulable de concurrir las causas del art. 1265 del CC, así nos cuestionaríamos la existencia del llamado "finiquito" como acto transacional y la posibilidad de existencia de los elementos esenciales de todo negocio jurídico, consentimiento, objeto y causa (Ex art. 1261 del CC) y, en algunos supuestos, la necesidad de forma "ad solemnitatem".

Además dicha firma del finiquito por el trabajador no constituye una infracción del artículo 3.5 del ET por considerar que se produjo por parte del trabajador en el documento de finiquito una renuncia de derechos prohibida por el ordenamiento laboral. Al respecto ya se ha pronunciado la STS de 28 de febrero de 2000 del siguiente modo: "El repetido documento en que se exterioriza la declaración de voluntad con fines liberatorios del vínculo contractual y de sus efectos económicos no viola el artículo 3.5 ET, pues ni la conducta del trabajador ha supuesto una renuncia anticipada, ni se ha concretado norma legal o paccionada que establezca la indisponibilidad de los derechos litigiosos, sino que aquella declaración ha sido expresiva del ejercicio de su libertad y autonomía individual en el sentido de extinguir el vínculo que le ligaba al empleador, y, como efecto reflejo, resolver las cuestiones económicas implícitas". Como ha afirmado reiterada jurisprudencia (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 1988 y 9 de abril de 1990) «no puede entenderse que todo finiquito implica una renuncia a derechos irrenunciables, entre otras razones porque, claramente, el artículo 49 ET establece, como causa extintiva del contrato de trabajo tanto la dimisión, como el mutuo disenso». En el mismo sentido (STS de 26 de abril de 1988 ) se dio valor al finiquito litigioso, una vez considerado que en su otorgamiento no concurrían vicios de la voluntad, ni causa falsa, defectos que fueron alegados por el recurrente para eliminar así el efecto liberatorio; defectos que, efectivamente, de existir privarían al repetido finiquito de su valor liberatorio (STS de 19 de junio de 1990 ).

Es doctrina reiterada del TS, que el finiquito conlleva una ruptura absoluta de la relación laboral. Así, esta Sala ha declarado: "Los recibos de finiquito firmados por el trabajador tienen plena eficacia liberatoria, de modo que después de firmados tales recibos se han de entender extinguidas todas las relaciones económicas que la empresa pudiera tener pendientes con respecto al trabajador, sin que puedan estimase desde entonces las reclamaciones salariales que éste pudiera dirigir a aquella. Los términos claros y contundentes de los documentos "recibo de finiquito", en el que los trabajadores reconocen haber recibido determinadas cantidades en concepto de liquidación de finiquito por los servicios prestados, no deja lugar a duda de la intención de quien lo firmo ni pude interpretarse de distinta forma a la explícita de su sentido literal (art. 1281 CC), naciendo en tal momento un acuerdo extintivo de anteriores vínculos contractuales, y para ello está plenamente capacitado el trabajador, como manifestación de su libertad y autonomía de su voluntad, ya que entender lo contrario sería minorar la libertad del operario en orden a su capacidad general de disposición de los derechos adquiridos, sin que pueda admitirse que con ello se viola el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que no es óbice para que el trabajador extinga su contrato de trabajo mediante la firma de un recibo de finiquito ni es renuncia de derechos el aquietase a una extinción contractual mutuamente aceptada. El pleno valor liberatorio y extintivo a la relación laboral que hay que conceder al recibo de finiquito suscrito por el trabajador, no ofrece duda alguna sin que sea suficiente la mera alegación de que no se incluían los derechos reclamados, cuando la voluntad de extinguir el contrato es clara, quedando totalmente saldadas y finiquitadas aquellas relaciones, sin que tenga nada que reclamar de la empresa como consecuencia de la extinción de la relación laboral".

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EL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL ESTA EXENTO DEL PAGO DE COSTAS PROCESALES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

El TS en sentencia de fecha 9 de febrero de 2009, para unificación de doctrina declara que el Servicio Público de Empleo Estatal (SPPE), está exento del pago de costas procesales como sucesor del INEM, por lo que estaría exento del pago de las costas al gozar del beneficio de la asistencia jurídica gratuita, conforme al art. 2 b) de la Ley 1/1996, el 226 de la LGSS y el 233.1 de la LPL.

La cuestión que se plantea consiste en determinar si el organismo autónomo de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo, denominado "Servicio Publico de Empleo Estatal" (SPEE) goza del "beneficio de justicia gratuita" a los fines de no afectarle la obligación que a los tribunales de suplicación y de casación les exige el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), incluido en las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación, de imponer "las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita".

El INEM, anterior organismo gestor de las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y competente para declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las referidas prestaciones, tenía la naturaleza jurídica de "entidad gestora", por imperativo de lo dispuesto en el art. 38 LGSS, -- sobre el "desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial", como prestaciones económicas incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social" --, en relación concreta con el art. 226 LGSS, actualmente vigente, en el que, bajo el epígrafe de "entidad gestora", se establece que "corresponde al INEM gestionar las funciones y servicios derivados de las prestaciones de protección por desempleo y declarar el reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación de las prestaciones, sin perjuicio de las atribuciones reconocidas a los órganos competentes de la Administración laboral en materia de sanciones" y que "las empresas colaborarán con la entidad gestora, asumiendo el pago delegado de la prestación por desempleo en los supuestos y en las condiciones que reglamentariamente se determinen". El INEM tenía la consideración de organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, configurándosele como órgano gestor de la política de empleo, y teniendo, entre otras funciones, en cuanto ahora directamente afectan, la gestión y control de las prestaciones, su reconocimiento, suspensión, reanudación y extinción, así como exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas (argumento ex arts. 1 y 2 Real Decreto 1458/1986 de 6 -junio sobre estructura orgánica del INEM).

Con fundamento en tal naturaleza de "entidad gestora", aunque se tratara de un organismo autónomo de carácter administrativo adscrito al Ministerio de Trabajo, se vino entendiendo por la jurisprudencia social que gozaba del beneficio de justicia gratuita, en interpretación de los arts. 119 de la Constitución (CE) y 20 y 440.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en relación ahora, - derogado el antiguo art. 59.3 LGSS por la LAJG --, con el art. 2.b) de la Ley 1/1996 de 10-1996, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, en el que se establece, en cuanto al ámbito personal de aplicación, que "En los términos y con el alcance previstos en esta Ley y en los tratados y convenios internacionales sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:... b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso".

En este sentido se ha pronunciado el TS en las sentencias de 21 de marzo de 2001 (recurso 530/2000) y de 21-febrero-2000 (recurso 328/1999), pero genéricamente tal criterio es el aplicado en las múltiples sentencias de casación en las que se han sido desestimados los recursos formulados por el INEM o por otras entidades gestoras de la Seguridad Social.

Incluso con relación a entidades públicas autonómicas (servicios autonómicos de salud o consejerías de gobiernos autonómicos) que, dejando aparte otras funciones que pudieran tener asignadas, han asumido la gestión de concretas prestaciones, como la sanidad o la invalidez en su modalidad no contributiva, incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social", que antes correspondían a entidades gestoras de la Seguridad Social de nivel estatal, esta Sala ha extendido a los fines ahora cuestionados la liberación de la condena en costas en los recursos de suplicación y casación (entre otras, y con relación a los servicios autonómicos de salud, las SSTS/IV 7-julio-2000 -recurso 1969/1999, 20-mayo-2004 - recurso 2946/2003 y 10-noviembre-2004 -recurso 299/2004, 27-diciembre-2004 -recurso 394/2004, 28-febrero-2007 -recurso 2859/2005, 16-noviembre-2007 -recurso 2028/2006 y 21-noviembre-2007 -recurso 1767/2006 ), argumentando, en supuestos que afectaban a invalideces en su modalidad no contributiva gestionada por las correspondientes consejerías de un gobierno autonómico, que debía aplicar el mismo criterio que en los supuestos afectantes a los Servicios autonómicos de Salud y que "la actividad desplegada por la entidad demandada ha venido a sustituir a la que efectuaba una Entidad Gestora de la Seguridad Social, por lo que, a este respecto, merece el reconocimiento del carácter de Entidad Gestora, como lo era aquélla porque en ambos casos concurre igualdad de razón en el tratamiento a los efectos que aquí nos ocupan, o sea, en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación en aplicación de lo dispuesto en el art. 233 LPL, salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada temeridad o mala fe en sus planteamientos, que aquí no concurren. Siendo ésta la doctrina que, por otra parte, ha seguido esta Sala cual puede apreciarse en las SSTS de 23-1-1995 (Rec.-1802/94), 10-11-1999 (Rec.-3093/98), 17-7-2000 (Rec.- 1969/99), 3-7-2001 (Rec.- 3509/00), 24-7-2001 (Rec.- 4040/00), 30-4-2003 (Rec.- 3931/02), 24-5-2003 (Rec.-2975/02 ) o 3-3-2004 (Rec.-3834/02), entre otras" (SSTS/IV 21-febrero-2005 -recurso 1714/2004 y 13-mayo-2008 -recurso 487/2007 ).

La Ley de Empleo define al SPEE como el "organismo autónomo de la Administración General del Estado al que se le encomienda la ordenación, desarrollo y seguimiento de los programas y medidas de la política de empleo, en el marco de lo establecido en esta Ley" (art. 10), señala que su naturaleza es la de un "organismo autónomo de los previstos en el capítulo II del título III de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales..." (art. 11 pf. 1 ); en cuanto a su régimen jurídico dispone que "tiene personalidad jurídica propia e independiente de la Administración General del Estado, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión, rigiéndose por lo establecido en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley General Presupuestaria y por las demás disposiciones de aplicación a los organismos autónomos de la Administración General del Estado" (art. 11 pf. 2 ); lo organiza articulándolo "en torno a una estructura central y a una estructura periférica, para el cumplimiento de sus competencias" (art. 12 ); y, entre sus competencias, en cuanto ahora directamente nos afecta, incluye las de "la gestión y el control de las prestaciones por desempleo, sin perjuicio del cometido de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales y reglamentarias sobre obtención y disfrute de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social que el artículo 3 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, atribuye a los funcionarios del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social y del Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social", añadiendo que "a los efectos de garantizar la coordinación entre políticas activas y prestaciones por desempleo, la gestión de esta prestación se desarrollará mediante sistemas de cooperación con los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas" y que "el SPEE deberá colaborar con las Comunidades Autónomas que hayan asumido el traspaso de las competencias" (art. 13, letra h).

Partiendo del concepto, naturaleza, régimen jurídico, organización y específicas competencias del SPEE en orden a la prestaciones por desempleo en correlación con la jurisprudencia expuesta, debe analizarse si la misma es plenamente aplicable al SPEE, dado que, como se ha adelantado, cabe interpretar que en cuanto a la gestión de las prestaciones de "desempleo, en sus niveles contributivo y asistencial", incluidas en la "acción protectora del sistema de la Seguridad Social", es en esencial el mismo organismo que el anterior INEM pero con distinto nombre, ya que la disposición adicional primera de la citada Ley de Empleo, relativa a la "identificación del Servicio Público de Empleo Estatal" establece que el INEM pasa a denominarse SPEE, sin perjuicio de las nuevas competencias que se atribuyan a este último, y "conservando el régimen jurídico, económico, presupuestario, patrimonial y de personal, así como la misma personalidad jurídica y naturaleza de organismo autónomo de la Administración General del Estado, con las peculiaridades previstas en esta Ley", añadiendo, lo que corrobora plenamente la identidad esencial de los organismos, que "en consecuencia con lo anterior, todas las referencias que en la legislación vigente se efectúan al Instituto Nacional de Empleo o a sus funciones y unidades deben entenderse realizadas al Servicio Público de Empleo Estatal", entre ellas, por tanto, la calificación de entidad gestora que se efectúa en el art. 226 LGSS respecto del INEM que debe entenderse ahora referida al SPEE.

En consecuencia, acreditada en los términos expuestos la identidad entre el INEM y el SPEE, el TS estima que o cabe imposición de costas al SPEE, tal y como dispone el art. 226.2 LPL.

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EL DERECHO A ABSTENERSE A DECLARAR DE LAS VICTIMAS EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA COMO PRUEBA DE CARGO SOLO DESTRUYE LA PRESUNCION DE INOCENCIA SI SE HACE EN EL JUICIO ORAL; NO CABE SI SE ABSTIENE DE DECLARAR EN EL JUICIO ORAL:

Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2009, entiende que:

A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, y que da lugar a qeu no se destruya la presunción de inocencia del acusado.

No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del procesado o acusado.

Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

D) Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo de la victima para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

E) Por lo que se refiere a los dictámenes periciales forenses y psicológicos debe notarse que carecen, por su contenido mismo del carácter de prueba de cargo relacionados con los elementos fácticos relevantes en el delito que se imputa. El forense y ginecólogico expresan una exploración corporal de la victima que no detectó nada significativo desde la perspectiva del delito, poniendo de relieve una valoración ginecológica dentro de los "límites normales". El psicológico concluye que no se detectan trastornos psicopatológicos actuales, y que a juicio de la informante "la informada es creíble". Valoración esta que incorpora un criterio o dato de ponderación, pero inútil respecto a una declaración que como testifical no está integrada en la actividad probatoria de cargo.

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EL DERECHO DE CORRECCION NO AMPARA EL MALTRATO FISICO DE LOS PADRES SOBRE LOS HIJOS

LOS PADRES NO TIENEN UN DERECHO DE CORRECCIÓN QUE AMPARE LOS CASTIGOS CORPORALES SOBRE LOS HIJOS:

- La facultad de corrección que venía recogida en el último párrafo del artículo 154 Código Civil ha sido suprimida por la Ley 54/2007 de 28 diciembre, de Adopción internacional (Disposición Final 1ª ).

La regulación anterior del Código Civil se limitaba a corregir razonable y moderadamente a los hijos manteniéndose actualmente únicamente la de recabar el auxilio de la autoridad sin que pueda admitirse que alcance al castigo físico ni al uso de la violencia pues corregir no equivale a agredir/maltratar o golpear. Circunstancia que no puede ser apreciada en modo alguno como justificativa de su conducta, con base en el artículo 153 del Código Penal, pues el ejercicio de la patria potestad ha pasado a ser contemplado como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos; función cuyos actos deben estar dominados y encaminados, siempre, al interés del menor; el que la LO 1/1996 de 15 de enero, consecuencia de la ratificación por España de la Convención de los Derechos del Niño, eleva a interés preferente.

De hecho la propia Exposición de Motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, justifica la supresión de la facultad de corrección diciendo: "Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de tos menores para abordar la reforma de los artículos 154, 172, 180 y 268 del Código Civil. Además de mejorarse la redacción de estos preceptos, se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989".

- En el ámbito penal, la consecuencia de la prohibicion en el art. 154 del CC del derecho de corrección, da lugar a que estos hechos sean delito de maltrato físico o psíquico a un menor, pues de acuerdo al art. 154 del CC: “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”.

Siendo aplicable el art. 153 del CP, que regula el maltrato en el ámbito familiar, debiendo afirmar que en este delito de maltrato familiar el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la CE) que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 de la CE) en el derecho a la seguridad (artículo 17 de la CE), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección a la familia y a la infancia y la protección integral de los hijos que señala el artículo 39 de la CE ( SSTS 157/10/2004, 27/6/2003 y 24/6/2000).

Lo que impide que el maltrato a los menores pueda quedar impune al no existir el derecho de corrección (con castigo corporal) sobre los menores, sin que sea aplicable la eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal que exime de responsabilidad al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

En base a ello, el parecer casi unánime de las Audiencias (por todas, la sentencia de 22 de enero de 2.009, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén y las que en ella se citan) es que el derecho de corrección, que vemos ha sido incluso suprimido como tal derecho en el Código, no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico, sin que el hecho de que en algunos supuestos de insignificancia de la acción, como un cachete o un simple azote o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153 CP, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del de intervención mínima, contravenga lo expuesto.

En igual sentido el auto de 8 mayo de 2.005 del Tribunal Supremo señala que "la agresión consistente en golpear a su hija con tal fuerza que la hizo caer al suelo y ocasionándole diversas heridas, según se acredita en el oportuno parte de lesiones, se subsume sin esfuerzo alguno en el tipo penal del art. 153 CP”.

- La pena accesoria de prohibición de acercamiento, deviene de manera imperativa (art. 57 CP) en una extensión de un año superior a la pena de prisión impuesta. La pena accesoria de alejamiento, no es dispositiva para el Tribunal, por ello, para acordarla no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del CP. (redacción dada por LO 15/2003) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48.2 del CP, y su imposición es preceptiva cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, por lo que la misma es ajustada a derecho y debe confirmarse en alzada.

Aunque no debe de olvidarse una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado las partes (padre-madre e hijo) no desean tal alejamiento. La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del CP, el principio de legalidad al que están sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de sus miembros respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria, al amparo del art. 4.4 del CP, en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto.

- Establece el art. 153 parrafos 1 y 2 del CP:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Y el art. 173.2 del CP establece que:

2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

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LA NULIDAD DEL DESPIDO DE LAS EMBARAZADAS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucioanl, han unificado su doctrina jurisprudencial respecto a la declaración de nulidad del despido de las embarazadas; despedir a una embarazada, aunque el empleador no conozca su estado de embarazo, es nulo.

La Sala 4º del TS, en sentencia de fecha 16 de enero de 2009, declara nulo el despido de una embarazada. Según el TS, conforme a doctrina del TC, se ha producido una vulneración del derecho de no discriminación por razón de sexo y del derecho a la tutela judicial efectiva de la actora al no aplicar la norma que prevé la nulidad del despido de trabajadora embarazada y exigir la acreditación del conocimiento por el empresario del estado de gestación, requisito éste que no figura en el art. 55, 5 b) ET.

En efecto, la trasposición al derecho interno de la normativa comunitaria en la materia, que exige la comunicación de su embarazo por la trabajadora al empresario para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma, no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del mencionado artículo estatutario.

La cuestión suscitada es la relativa a la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (según la redacción de la Ley 39/1999) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas y en particular se trata de determinar si es necesario o no, para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.

La cuestión había sido resuelta por el TS en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad si no existía tal conocimiento del embarazo por parte de la empresa. (Sentencias dictadas en Sala General de 19 de julio de 2006, (Recs. 387/05 y 1452/05), reiteradas por la de 24 de julio de 2007 (Rec. 2520/06).

Tal doctrina ha sido modificada expresamente por la Sala en sentencia de 17 de octubre de 2008 (Rec. 1957/07), en la cual se señala:
"Pero nuestra anterior doctrina tiene que ser modificada dada la doctrina que ahora fija el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva constitucional del precepto, en sentencia 92/2008, de 31 de julio, al estimar el amparo en caso sustancialmente idéntico, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 5 de la LOPJ de 1 de julio de 1985 EDL1985/8754 , sobre la interpretación de las leyes conforme a la interpretación de los principios constitucionales se haga por dicho Tribunal".

La doctrina del Tribunal Constitucional puede, con sus propias palabras, resumirse así:
"Resultando inequívoco, conforme a nuestra doctrina, que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora -o por la concurrencia de bajas laborales causadas por el embarazo (STC 17/2007, de 12 de febrero, Fj6), constituye una discriminación por razón de sexo, en el asunto ahora considerado, como en los analizados en nuestras SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero, así como, desde una perspectiva diferente, en la STC 62/2007, de 27 de marzo, la cuestión relativa al conocimiento o no por la empresa de la situación de embarazo ha centrado en buena medida el debate en la vía judicial.

Dichas modificaciones se introdujeron por el legislador, como señala expresamente la exposición de motivos de la Ley, con objeto de completar la transposición a la legislación española de las directrices marcadas por diversas normas internacionales y comunitarias -citándose, expresamente, las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre de 1992 EDL1992/16806 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio de 1996 EDL1996/15432 , relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, y la Declaración de los Estados reunidos en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en septiembre de 1995-, superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas.

La propia exposición de motivos enmarca dichas medidas en los derechos y principios contenidos en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la Constitución.

En consecuencia, que la Directiva comunitaria contemple la exigencia de comunicación por la trabajadora de su embarazo al empresario como requisito para la activación de los derechos y garantías previstos en la misma no constituye motivación suficiente, por sí misma y con exclusión de cualquier otro criterio interpretativo, para afirmar la exigencia de idéntica condición en la aplicación del art. 55.5 b) LET.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, aplicando la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en el mes de julio del 2008; ha declarado nulo el despido de una trabajadora embarazada, quien no había comunicado dicho extremo al empleador. Hasta la resolución del verano de 2008, se consideraba necesario que la empresa conociese el embarazo para poder apreciar la lesión de un Derecho Fundamental.

La Sentencia sigue el criterio establecido en otra anterior de la misma Sala del Tribunal Supremo, de fecha 17 de octubre de 2008, acerca de la interpretación del art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores. Previamente, ya había existido un pronunciamiento semejante por parte del Tribunal Constitucional.

Según ambas Sentencias de Unificación de Doctrina, del TS, dicho precepto -55.5 ET-, al establecer la calificación de nulo para despido no justificado de trabajadoras encinta, alberga una garantía automática y objetiva, para la que no hace falta que concurra una intencionalidad discriminatoria en el despido. Despliega sus efectos, por lo tanto, independientemente de que el empresario conozca o no el embarazo de la trabajadora despedida.

Con la nueva doctrina, la Sala 4ª del TS busca adecuarse completamente a lo que los magistrados afirman que es el espíritu de la modificación que introdujo la Ley 39/1999; al abarcar el despido nulo por la vulneración de derechos fundamentales diversos supuestos de relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales.

Esta tesis de la nulidad objetiva automática del despido injustificado de la trabajadora embarazada implica rectificar la jurisprudencia sentada en anteriores sentencias de la misa Sala del Supremo (STS 19-7-2006, rec. 1452/2005, de Pleno o Sala General; STS 29-2-2008, rec. 657/2007, y STS 12-3-2008, rec. 1695/2007). Dicha doctrina sostenía que la nulidad de un despido de una mujer embarazada se daba si el acto unilateral del empleador, de extinción del contrato de trabajo, era a consecuencia del embarazo; que exigía el conocimiento de dicho estado por parte del empresario que despide.

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ABOGADOS JUICIOS DE FALTAS

En los juicios de faltas se enjuician aquellas acciones u omisiones que por su entidad no llegan a ser punibles como delito pero que por su cualidad pasan a ser algo más que un simple ilícito administrativo y/o , es decir aquellos hechos que se considera requieren de una especial reprimenda pese a no ser tan graves como para ser subsumidos en un tipo penal. Las personas que quieran interponer una denuncia por hechos que pueden ser constitutivos de faltas, o sean citados como imputados o acusados a un juicio de faltas, deben de consultar previamente siempre a un abogado para que los asesore legalmente, pues siempre es aconsejable estár legalmente asesorados por abogados expertos en derecho penal.

Y ello, porque los Juicios de Faltas son fundamentalmente un procedimiento oral que se concluye generalmente en un solo acto, esto es, en la misma vista oral se detallan los hechos, se celebran las pruebas y se exponen las conclusiones quedando el juicio pendiente de sentencia, en el mismo día, por lo que el que no sea profesional del derecho debe de acudir a un abogado penalista, que previamente al Juicio ya tenga preparada la extrategia penal en cada supuesto concreto.

Dentro de estos pseudodelitos o quasidelitos, que son los juicios de faltas, podemos encontrar tipos tales como las lesiones, incumplimiento de las obligaciones familiares, denegación de auxilio, amenazas, coacción, injurias o vejación injusta de carácter leve, infracción del régimen de custodia, hurtos de uso, hurtos y robos cuando lo sustraído tenga un valor inferior a 400 euros, estafa, apropiación indebida, o defraudación de electricidad, gas, agua u otro elemento, energía o fluido por valor inferior a 400 euros, daños por un valor inferior a 400 euros, maltrato o abandono de animales domésticos, ejercer actividades sin el preceptivo seguro...

En estos procedimientos no es preceptiva la asistencia de letrado, no obstante siempre es una buena idea acudir con los profesionales del Derecho, que sean expertos en derecho penal, como los abogados de GONZALEZ TORRES ABOGADOS SL, uno de los principales despacho de abogados de las islas canarias, donde pondremos a su disposición el asesoramiento legal necesario, a través de nuestrso abogados, para afrontar los juicios de faltas tanto en Gran Canaria como en la isla de Tenerife, tanto como acusación o en defensa del ciudadano.

La sentencia que ponga fin al procedimiento puede ser recurrida interponiendo en el plazo de 5 días desde su notificación, el correspondiente recurso de apelación que deberá presentarse ante el mismo Juzgado que dictó la sentencia y que será resuelto por el juzgado o tribunal superior jerárquicamente.

La sentencia que resuelva el recurso de apelación formulado no puede recurrirse.

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REAL DECRETO 818/2009 QUE APRUEBA EL REGLAMENTO GENERAL DE CONDUCTORES

El Consejo de Ministros ha aprobado a través del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, el Nuevo Reglamento General de Conductores, publicado en el BOE del lunes 8 de junio de 2009, que sustituye al RD 772/1997 de 30 de mayo para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de septiembre de 2004 y adoptarlo a la modificación introducida por la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos.

La Directiva 2006/126/CE, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30 de diciembre de 2006, señala como uno de sus primordiales objetivos profundizar en su afán armonizador de las normas sobre el permiso de conducción, perseguido ya, aunque más tímidamente, por la Directiva 91/439/CEE, de 29 de julio. Pese a los avances conseguidos desde entonces, subsisten diferencias significativas entre los Estados miembros, particularmente las relativas a la periodicidad en la renovación de los permisos de conducción, las subcategorías de vehículos o el modelo comunitario de permiso.

En este último punto, hay que tener en cuenta que actualmente coexisten más de 110 modelos y es preciso establecer definitivamente un modelo único, todo ello como elemento indispensable de la política común que contribuya a aumentar la seguridad de la circulación vial facilitando, además, la libre circulación de las personas que se establecen en un Estado miembro distinto de aquel que ha expedido el permiso. Es, por tanto, objeto de este reglamento, por una parte, hacer un desarrollo actualizado de los artículos 5 párrafos a), b) y h) del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto legislativo 339/1990, de 2 de marzo, tras su última modificación por la Ley 17/2005, de 19 de julio, y de parte de su Título IV, «De las autorizaciones administrativas», en concreto de los artículos 59, 60, 63, 64, 65 y 67 y, por otra, transponer a la normativa española la Directiva 2006/126/CE, de 20 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, en una manifiesta voluntad de asumir con celeridad los principios que la inspiran.

El nuevo Reglamento pretende armonizar la normativa en materia de conductores, unificando en un solo texto las normas que la regulan; así como simplificar los procedimientos administrativos de los conductores y darle una estructura más racional al Reglamento, tal y como estipula la Directiva 2006/126 CE que obliga a la transposición de su contenido a todos los países miembros antes del 19 de enero de 2011.

Entre las novedades más importantes, destacan las relativas a los permisos de conducción con el fin de adaptarse a la normativa de la Unión Europa. Por este motivo, se crea un nuevo permiso de conducción de moto, el A2, que autoriza a conducir motocicletas de potencia media (hasta 35Kw -47 caballos) de 500 cc. Este permiso se podrá obtener de manera directa siempre que el aspirante tenga 18 años cumplidos y supere todas las pruebas de control de conocimientos y aptitudes correspondientes, o de manera progresiva, siempre que el aspirante sea titular de permiso de la Clase A1 con, al menos, 2 años de antigüedad y supere una prueba de control de aptitudes y comportamientos.

Otra de las novedades, pero en este caso relacionada con el ciclomotor, es que se eleva la Licencia de ciclomotor a la categoría de Permiso de Conducir AM. Además, se establece en 15 años la edad mínima para obtener este nuevo permiso, a partir del 1 de septiembre de 2010, debido a la moratoria que se estableció en su momento. Los conductores de ciclomotor no están autorizados a transportar pasajeros hasta que el titular hay cumplido los 18 años, a excepción de los que hayan obtenido la licencia antes del 1 de septiembre de 2008 que si podrán transportarlos.

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