Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (BOE, sábado 21 de enero de 2017).

Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección deconsumidores en materia de cláusulas suelo (BOE, sábado 21 de enero de 2017).

Artículo 1. Objeto. El presente Real Decreto-Ley tiene como objeto el establecimiento de medidas que faciliten la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor.

2. Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

3. Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

Artículo 3. Reclamación previa.

1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación.

A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

5. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

6. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

Artículo 4. Costas procesales.

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:

a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Disposición adicional primera. Régimen de adaptación de las entidades de crédito.

1. Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones.

2. Las entidades deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decretoley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente:

a) La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones.

b) La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

c) Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

d) La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que tengan las cláusulas suelo a que se refiere este real decreto-ley incluidas en sus contratos.

3. Los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley podrán presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor.El plazo de tres meses previsto en el artículo 3.4 no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.

Disposición adicional tercera. Gratuidad del procedimiento extrajudicial y reducción de aranceles.

El procedimiento de reclamación extrajudicial tendrá carácter gratuito. La formalización de la escritura pública y la inscripción registral que, en su caso, pudiera derivarse del acuerdo entre la entidad financiera y el consumidor devengará exclusivamente los derechos arancelarios notariales y registrales correspondientes, de manera respectiva, a un documento sin cuantía y a una inscripción mínima, cualquiera que sea la base.

Disposición transitoria única. Procedimientos judiciales en curso.

En los procedimientos judiciales en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se dirima una pretensión incluida en su ámbito, ejercida por uno o varios consumidores frente a una entidad de crédito, las partes de común acuerdo se podrán someter al procedimiento establecido en el artículo 3, solicitando la suspensión del proceso, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

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El arrendatario o propietario de un inmueble responde de los daños causados por caídas de objetos aunque el culpable sea un tercero.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sec. 5ª, de 19 de julio de 2016, nº 276/2016, rec. 472/2015, determina que el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma. La responsabilidad objetiva o por riesgo, por el uso de las cosas, no requiere la existencia de culpa en la persona obligada a responder, e incluso tampoco el nexo de causalidad entre la conducta de dicho responsable y el daño producido, ya que el agente generador del daño y culpable del mismo puede ser un tercero.

B) El artículo 1.910 del Código Civil establece que: “El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma”.

El art. 1910 del Código Civil constituye una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, en concreto por el uso de las cosas, al establecer una obligación legal de indemnizar que no requiere la existencia de culpa en la persona obligada a responder, e incluso tampoco el nexo de causalidad entre la conducta de dicho responsable y el daño producido, ya que el agente generador del daño y culpable del mismo puede ser un tercero. Se trata de extremar la aplicación de la regla "alterum non laedare", impidiendo que algún daño quede indemne, con base en un principio de solidaridad social y, en determinados casos, de salvaguardia de las relaciones de vecindad (SS TS 12 abril 1984, 5 julio 1989, 26 junio 1993 y 6 abril 2001). Aunque esta responsabilidad presuponga en cierto modo una acción u omisión negligente de alguien, lo cierto es que su exigencia no aparece vinculada a la apreciación de culpa en el sujeto responsable, sin perjuicio de la facultad de repetición que a éste le pudiera corresponder contra el causante material del daño, con arreglo a las normas generales o particulares que regulen dicha responsabilidad del tercero, que puede ser de naturaleza contractual o extracontractual, dependiendo de que exista o no una relación negocial con el responsable ex art. 1910 CC en cuyo ámbito se hubiera producido el daño.

El citado art. 1910 CC se configura así como una norma especial y de aplicación preferente, en relación con el art. 1902 CC, que se proyecta específicamente sobre los daños causados "por las cosas que se arrojaren o cayeren" de la casa o local que habita u ocupa el cabeza de familia responsable. Dentro de dicha expresión, que no tiene carácter exhaustivo o de "numerus clausus", han de entenderse incluidas tanto las cosas sólidas como las líquidas que, de una forma u otra, caigan o desciendan del expresado inmueble y causen daños a otros en su persona o en sus bienes, con independencia de que se proyecten dentro o fuera del recinto en el que se hallan (SS del TS 12 abril 1984, 9 abril 1987, 20 abril 1993 y 21 mayo 2001).

Por "cabeza de familia", a los efectos del art. 1910 CC, ha de entenderse la persona que, por cualquier título, habita o utiliza una vivienda, un local, o una parte de ellos, como sujeto principal, respecto a las demás personas que con él conviven o usan la casa, de forma permanente o transitoria, formando un grupo familiar o de otra índole, de manera que esta responsabilidad no alcanza ni puede extenderse a sujetos distintos del habitante del inmueble, como es el propietario o arrendador que no lo ocupa (SS del TS 5 julio 1989, 6 abril 2001, 22 julio 2003 y 4 diciembre 2007), con independencia de la responsabilidad extracontractual que también cabe exigir al propietario no morador con apoyo en el genérico art. 1902 CC, cuando la causa determinante del daño es el mal estado de sus instalaciones ( SS TS 20 abril 1993 y 6 abril 2001).

C) HECHOS OBJETO DE LA LITIS: Como  manifestó la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña, sec. 5ª, de 19 de julio de 2016, nº 276/2016, rec. 472/2015, en el presente caso, resulta indiscutido el hecho de que los desperfectos producidos en las instalaciones y equipos de la nave industrial de la actora, cuya cuantía tampoco es controvertida, fueron consecuencia de la descarga eléctrica y consiguiente sobretensión generadas al impactar contra la línea de alta tensión del polígono industrial la cubierta metálica de otra nave colindante arrendada por la sociedad demandada, que se levantó por efecto del viento que había en la zona. De acuerdo con la doctrina expresada, es evidente la procedencia de aplicar a estos hechos la responsabilidad objetiva basada en el art. 1910 del CC y la plena legitimación pasiva que tiene la demandada apelante para hacer frente a la misma, como aprecia acertadamente y con clara motivación la sentencia recurrida, que no se fundamenta en la responsabilidad por hecho ajeno de esta parte con arreglo al art. 1903 del CC, según parece dar a entender el recurso al invocar la autonomía o falta de dependencia del contratista que realizó las obras de la cubierta respecto a la demandada.

Puesto que los daños sufridos por la entidad demandante se produjeron como consecuencia de haberse desprendido por efecto del viento la cubierta metálica de la nave industrial utilizada como arrendataria por la empresa demandada, la responsabilidad extracontractual de esta parte, y de su compañía aseguradora, que le obliga a indemnizar los daños causados, tiene carácter netamente objetivo frente al perjudicado y deriva del simple uso u ocupación de la nave de la cual se soltó dicha cubierta, al margen de la culpa en la que hubiera incurrido por estos hechos, presumiblemente determinados por una insuficiente o inadecuada sujeción de este elemento del inmueble, la demandada obligada a responder o un tercero, como pudiera ser en este caso el constructor que ejecutó la obra de instalación de la estructura metálica de la cubierta, e incluso del nexo de causalidad que quepa establecer entre la conducta de dicho responsable y el daño producido, ya que la llamada responsabilidad del cabeza de familia contemplada en el citado art. 1910 del CC lo es, como ya hemos señalado, por el uso de las cosas y no aparece vinculada a la apreciación de culpa en el sujeto responsable, sin perjuicio de las acciones, de naturaleza contractual o extracontractual, que a éste le puedan corresponder contra el tercero que haya incurrido en una acción u omisión negligente que resulte generadora del daño. 

Por ello, no cabe oponer eficazmente a la acción ejercitada por la actora perjudicada, frente a la demandada responsable en virtud de esta norma, para fundamentar su falta de legitimación pasiva causal en el presente juicio, la ausencia de culpa de esta parte y la supuesta responsabilidad exclusiva del constructor contratado por la demandada para reformar la cubierta de su nave y colocar dicha estructura metálica, por una pretendida ejecución defectuosa de la obra.

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Los contratos de arrendamiento de una estación de servicios están prohibidos si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos celebrados en el mercado

A) La sentencia de la Sala  de lo Civil del Tribunal Supremo,  de 17 de marzo de 2016, nº177/2016, rec. 446/2011, referente a un contrato de arrendamiento de industria de una estación de servicios (gasolinera) declara que cuando la cuota de mercado no excede del 3%,  el contrato sólo estará prohibido, por la normativa comunitaria, si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.

B) Dicha sentencia  sigue la  doctrina marcada por la previa Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de  20 de octubre de 2015, nº 543/2015, rec. 549/2010, que declara que en los casos de contratos de suministro en exclusiva (estaciones de servicio), que el contrato de arrendamiento de industria con abastecimiento y suministro en exclusiva no es nulo por no incurrir en la prohibición de la cuota de mercado. En virtud de la regla de minimis, si el proveedor no supera el 3% de la cuota de participación en el mercado del proveedor y la duración del contra no es excesiva, respecto de la duración media de los contratos en el mercado afectado, el acuerdo de suministro en exclusiva no afecta a la competencia, y no entra en el ámbito de la prohibición legal comunitaria.

C) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: La sentencia de la Sala  de lo Civil del Tribunal Supremo,  de 17 de marzo de 2016, nº 177/2016, rec. 446/2011, declara que antes de resumir la doctrina de esta Sala de lo Civil del TS sobre los acuerdos de menor importancia y la regla de minimis, y por la evidente conexión entre los casos, hasta el punto de que la tramitación del presente recurso ha estado suspendida por esta razón, debemos dejar constancia de que en el recurso 549/2010, se planteó cuestión prejudicial por este Tribunal Supremo ante el TJUE, que fue resuelta por Auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 (asunto C-384/13), cuya parte dispositiva declaraba lo siguiente:

1º) Un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

2º) El artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor el 31 de mayo de 2000 que incluye una cláusula de no competencia y cumple los requisitos de exención establecidos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, modificado por el Reglamento (CE) nº 1582/97 de la Comisión, de 30 de julio de 1997, pero no cumple los establecidos en el Reglamento nº 2790/1999 está exento de la prohibición establecida en el artículo 81 CE (EDL 1978/3879), apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001.

3º) Asimismo, el mencionado auto TJUE también se ha pronunciado sobre la incidencia del plazo de duración en relación la regla de minimis, al afirmar que se requieren dos requisitos acumulativos, de manera que si no se da el primero -la cuota significativa de mercado-, carece de relevancia la temporalidad del contrato. un contrato de este tipo no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81.1 TCE (actual 101.1 TFUE) siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3%, mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional nacional. Es decir, en caso de que la cuota de mercado de los contratantes no sea relevante, el acuerdo puede ser contrario al Derecho Comunitario de la competencia si su duración es manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos del sector.

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la regla de minimis viene resumida en las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo núms. 31/2012, de 15 de febrero, y 543/2015, de 20 de octubre, posteriormente reiterada en las sentencias 698/2015, de 16 de diciembre, y 699/2015, de 17 de diciembre (que toman en consideración la doctrina fijada por el TJUE en respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles; y las tres últimas, específicamente, la doctrina establecida al resolver la cuestión prejudicial formulada por esta Sala en el recurso 549/2010), en los siguientes términos:

1.1ª) La regla de minimis en su formulación de minimis non curat lex, es decir como regla de legalidad (distinta de la formulación de minimis non curat praetor, más relacionada con el principio de oportunidad y por tanto ajena a los órganos jurisdiccionales del orden civil por su incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE (EDL 1978/3879)), viene siendo afirmada por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

2.2ª) En su concreta aplicación a las relaciones jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio el auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-506/07, expresa su doctrina sobre la regla de minimis del siguiente modo:

a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia "queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate", según sentencias del propio Tribunal de 9- 6-1969, 25-11-1971, 28-4-1998 y 23-11-2006 (apdo. 24);

b) "(d)e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por el órgano jurisdiccional remitente (derecho de superficie del proveedor durante veinticinco años), no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1" (apdo. 26);

c) el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco concreto en que se inscribe el acuerdo, "especialmente en el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes" (apdo. 28);

d) cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso "analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado" (sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis, y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30);

e) también debe examinarse "la naturaleza e importancia del conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia", por lo que habrá de examinarse "si existen posibilidades reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de contratos" y tener en cuenta, igualmente, "las condiciones en que tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia", según declararon las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 31);

f) "(s)i el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos" (apdo. 32);

g) "(l)a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los proveedores que contribuyan a él de manera significativa" (apdo. 32);

h) "(l)os contratos celebrados, por los proveedores cuya contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1" (apdo. 32);

i) "(c)on el fin de analizar la importancia de la contribución de los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado" y, además, la duración de los contratos, de modo que "(s)i esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el artículo 81 CE (EDL 1978/3879), apartado 1", según las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 32); j) por tanto, un contrato que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99 "no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado 1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho contrato" (apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo)».

3.3ª) Aunque sin valor propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis, 2001/C 368/07), reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un más seguro 5%, cuando se trate de un mercado de referencia en el que "la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares"). En consecuencia, "se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado" (puntos 7 y 8), extremo en el que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 relativa a las restricciones verticales (2000/C 291/01, apdos. 140 y 142).

4.4ª) En sentido similar, la Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, considera que los acuerdos no pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo Estado miembro, «al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes paralelas que produzcan efectos similares» (apdos. 44 y 87).

E) CONCLUSIONES: 

1º) No podemos perder de vista que el apartado 8º de la Comunicación de la Comisión (2001/C 368/07) relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ( de minimis) -actual artículo 101 TFUE -, publicada en el DOCE de 22 de diciembre de 2001, fijó unos criterios conforme a los cuales, los acuerdos entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros en los supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión, producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 81 (actual artículo 101 TFUE), cuando la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo.

En general, se considera que proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del mercado. Además, se especifica que si el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares no alcanza el 30%, es improbable que exista un efecto acumulativo. Es decir, la Comisión entiende que si en el mercado de referencia la competencia está restringida por el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias en el mercado sean similares, lo que, en principio, debe valorarse cuando éstas cubren más del 30% del mercado, debe examinarse la contribución del concreto operador, de su red, a dicho efecto de exclusión, y se considera que la contribución no es significativa y, en consecuencia, no restringe la competencia a los efectos del artículo 81 del Tratado, si su cuota de mercado no excede del 5%.

2º) A su vez, conforme a las conclusiones del auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014, transcritas más arriba, tomando en consideración los umbrales de la Comunicación de minimis, cuando la cuota de mercado no excede del 3% el contrato en cuestión sólo estará prohibido por el artículo 81 del Tratado si su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado. La prueba de que el contrato infringe el artículo 81 y, por tanto, de que su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, incumbe a la parte actora por expresa disposición del artículo 2 del Reglamento 1/2003, y dicha prueba no consta en las actuaciones.

3º) Y a la luz de lo establecido por el propio auto del TJUE, a los efectos de la aplicación de la regla de minimis, tampoco puede afirmarse que la duración pactada del contrato, de 50 años, fuera desproporcionada. Tal y como dijo el la citada sentencia de Pleno del TS de 20 de octubre de 2015 (n.º 543/2015), dictada en el asunto en el que se planteó la cuestión prejudicial resuelta por dicho auto, los contratos más similares al litigioso (proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda o cede las instalaciones al revendedor) tenían una duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74 años en 1998. Por lo que no puede considerarse que la duración pactada en este caso fuera desproporcionada, ni supusiera infracción del art. 81 TCE, en la interpretación dada por el tan citado auto del TJUE.

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PRESENTACION DE LA LA FUNDACION CANARIA DENTAL EN LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

La sede del Colegio de Dentistas de Las Palmas acogió el día 8 de julio de 2009, a las 20:00 horas la presentación de la Fundación Canaria Dental, una iniciativa de la propia institución que nace con el propósito de ayudar a mejorar la salud bucodental de los sectores más desfavorecidos de la población, con la presencia de la Consejera de Sanidad doña Mercedes Roldós.

La Fundación Canaria Dental, que se presentó anoche en la capital grancanaria, ya ha iniciado su andadura proponiendo a la Mancomunidad del Norte de Gran Canaria un programa de aplicación de prótesis «a un coste mínimo» para personas mayores sin recursos económicos suficientes. Los servicios sociales municipales «localizarían a aquellas personas que no puedan acceder a este tratamiento y los dentistas de la zona se lo facilitarían a un precio entre el 80 y el 90% inferior al habitual», según explicó el presidente del Colegio de Odontólogos de Las Palmas en rueda de prensa, don Héctor Rodríguez.

El inicio está previsto para el mes de octubre el Presidente del Colegio de Dentistas, don Hector Rodríguez aclaró que la participación municipal es «fundamental», porque «los dentistas no podemos localizar a las personas de rentas más bajas». Según el protocolo diseñado por la Fundación, las personas interesadas deben acudir a su Ayuntamiento y solicitar este servicio para que los trabajadores sociales valoren su situación personal.

Asimismo, otro de sus objetivos será la mejora de la formación de los odontólogos de la provincia. Esta Fundación, en palabras del presidente del Colegio, Héctor J. Rodríguez Casanovas, se convertirá en un "instrumento indispensable para ayudar a quienes menos tienen", según informa el Colegio en un comunicado.

La Fundación Canaria Dental va a iniciar varios proyectos, como el de que los colegiados de la provincia propongan "casos complejos" que afecten a personas que no puedan hacer frente al gasto económico de sus tratamientos. En estos casos, el propio Colegio les ayudará económicamente. La dotación puede superar los15.000 euros. Hay otros proyectos que se están estudiando, como la promoción de ayudas para prótesis dentales en personas mayores con pensiones no contributivas.

Además de estos beneficios para la población, la Fundación dispondrá de otras ayudas para la mejora y formación de los odontólogos.

A dicha presentación, invitado por el Ilustre Colegio de Dentistas de Las Palmas, acudió el letrado de Gonzalez Torres Abogados SL, Pedro Torres Romero, especialista en derecho sanitario, el cual tuvo la oportunidad de conversar con diferentes profesionales no solo del ámbito sanitario sino de otros ámbitos y sectores presentes en dicha reunión, además de aplaudir, la creación de dicha Fundación Canaria Dental que solo beneficios va a traer a la sociedad canaria.

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LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO RESPECTO A LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO

LOS INTERESES DE DEMORA DE LA LEY 50/1980, DE 8 DE OCTUBRE, DE CONTRATO DE SEGURO EN LA JURISDICCIÓN LABORAL:

- Para el TS, en sentencia de 16 de mayo de 2007 para unificación de doctrina, en el caso de una reclamación de indemnización por fallecimiento causado por accidente no laboral, establecida en Convenio Colectivo, cubierta por póliza de seguro, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.

Y ello, aunque el pago de la indemnización se haga efectivo después de transcurridos dos años desde la fecha del siniestro, se ha de aplicar durante los dos primeros años el tipo del interés legal del dinero, más el 50%, a todo el período de demora que se inicia precisamente el día siguiente a aquél en que tal siniestro tuvo lugar.

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema esencial consiste en interpretar el art. 20, en especial la regla 4ª del mismo, de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en la redacción de dicho precepto que estableció la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. Esta regla 4ª del art. 20 prescribe: "La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días sin necesidad de reclamación judicial". E inmediatamente a continuación añade: "No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100"

La interpretación de este precepto, tanto por la doctrina científica como por los Tribunales de Justicia, en especial los del Orden Jurisdiccional Civil, ha dado lugar a opiniones dispares y contradictorias. Las diferentes Audiencias Provinciales, y también las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, han venido manteniendo las dos posiciones enfrentadas que se indican a continuación, posiciones que son denominadas por la doctrina como teoría del tramo único y teoría de los dos tramos de interés. En fechas recientes la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de abordar esta cuestión, en su sentencia de 1 de marzo del 2007, número 251/2007, dictada por el Pleno de dicha Sala, en el recurso nº 2302/2001, y se ha inclinado claramente en favor de la tesis de "la existencia de tramos y tipos diferenciados".

Las dos posiciones interpretativas del referido art. 20.4ª de la Ley 50/1980, son las siguientes:

a).- Aquélla que sostiene que, conforme a los mandatos de esta norma, durante los dos primeros años contados a partir de la fecha del siniestro sólo es aplicable el interés legal del dinero más el 50 por 100, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía aseguradora en hacer efectivo el pago de su obligación, es decir aunque este tiempo de tardanza supere con holgura ese plazo de dos años. Por ello, cualquiera que sea la duración de la mora, el interés del 20 por 100 sólo se abona a partir de la fecha en que se cumplieron los dos años desde la producción del siniestro.

b).- La postura contraria estima que el tipo del interés legal del dinero más el 50 por 100 sólo es aplicable en los casos en que la compañía de seguros cumple su obligación abonando al interesado o perjudicado la pertinente indemnización, antes de que haya transcurrido el referido plazo de dos años; toda vez que, si este plazo se supera y dicho pago se efectúa después de haber vencido el mismo, la aseguradora estará obligada a satisfacer un interés del 20 por 100 desde la fecha en que tuvo lugar el siniestro.

La Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, uniendose a la postura de la Sala 1ª de lo Civil, se inclina en favor de la postura en el apartado a) anterior, en base a las siguientes razones:

1).- La primera regla hermenéutica que establece el art. 3-1 del Código Civil es que "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras", y la literalidad del art. 20-4ª que analizamos, pone de manifiesto que el interés que, en cualquier caso, se ha de abonar en los dos primeros años mencionados es el interés legal más el 50 por 100. La expresión "transcurridos dos años desde la producción del siniestro", evidencia que el pago del 20 por 100 de interés sólo se puede referir al tiempo posterior a esos dos años. Por el contrario, ni esta expresión ni ninguna otra de la norma comentada justifica que ese interés agravado pueda ser aplicado a esos dos primeros años, aunque la mora de la aseguradora los supere con holgura. Para poder mantener esta tesis, los términos de esta norma tenían que haber sido muy distintos, pues tenían que haber expresado claramente el carácter retroactivo de ese interés del 20 por 100 y su extensión a todo el tiempo de la mora; y es obvio que tales términos no dicen nada a este respecto.

La dicción literal de este precepto establece, en relación con el tipo aplicable a los intereses de los dos primeros años, una única regla: la aplicación del interés legal del dinero más el 50 por 100.

2).- Este criterio se encuentra avalado por la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, que en relación a la reforma de este artículo, manifiesta en su epígrafe VI que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Se ve con nitidez que ese interés "moderado" se aplica "durante los dos primeros año", sin distingo ni excepción alguna (como tampoco establece el propio texto del precepto), y por tanto en ningún caso puede aplicarse en esos dos primeros años el interés del 20 por 100.

3).- Además la propia regla 4ª del art. 20 de que tratamos dispone que "estos intereses se considerarán producidos día por día", lo que significa que, los intereses de los dos primeros años se fueron devengando día a día, quedando así consolidados en el correspondiente importe propio de ese momento; y por ello tal importe no puede ser modificado luego por el mero hecho de que la mora fuese superior a esos dos años. Modificar en tales casos la cuantía ya consolidada de esos intereses, implica vulnerar el concreto mandato ahora comentado.

4).- En orden a una acertada interpretación de la norma comentada, es obligado tener muy presente que antes de ser modificada por la Ley 30/1995 la misma establecía, como única regla, la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 anual. Por ello, si fuese cierta la postura que se recoge en el apartado b) del fundamento anterior, lo lógico hubiera sido que la nueva redacción del precepto hubiese mantenido en lo esencial es esa la misma regla, añadiendo únicamente la excepción de que, si la mora no sobrepasase los dos años, el tipo del interés quedaría reducido al legal más el 50 por 100. Pero es obvio que la Ley 30/1995 no hizo tal cosa, sino que cambió de forma manifiesta la regla general aplicable; lo que, unido al hecho ya indicado de que el art. 20, en su nueva redacción, en ningún momento dice que si la mora es superior a dos años el interés del 20 por 100 tenga que ser abonado desde la fecha del siniestro, conduce necesariamente a considerar correcta y válida la tesis que aquí se viene propugnando.

5).- No puede olvidarse tampoco que la regla general que en la actualidad establece este art. 20-4 (el pago del interés legal más el 50 por 100 ) tiene un evidente carácter sancionador; pues agrava de modo considerable la obligación genérica que imponen los arts. 1108 del Código Civil.

Es verdad que la aplicación de un tipo de interés del 20 por 100 "transcurrido dos años desde la producción del siniestro" encierra una sanción mayor, pero es indiscutible que se trata de dos medidas de carácter sancionador. Y tratándose de dos reglas de naturaleza sancionadora, si surgen dudas en la interpretación de la norma que las establece (y la aplicación del interés del 20 por 100 a los dos primeros años es más que dudosa), en buena exégesis tales dudas se tienen que resolver en favor de la imposición de la menos onerosa. Las disposiciones sancionadoras deben ser interpretadas restrictivamente.

6).- Más aún, de mantenerse el criterio recogido en el apartado b) referido pueden producirse situaciones en las que el principio de proporcionalidad resulte totalmente quebrantado, puesto que una leve diferencia de algunos días en el pago de la indemnización por la compañía aseguradora supone, si esa ligera diferencia temporal determina la superación del tan repetido plazo de los dos años, un incremento enorme y desmesurado del importe de los intereses que hay que satisfacer. Y es obvio que toda interpretación de normas jurídicas (máxime cuando éstas son de carácter sancionador) ha de buscar la proporcionalidad y el equilibrio de las soluciones que resulten de su aplicación a los distintos casos examinados.

7).- Por otra parte, en la época en que se dictó la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, cuyo art. 20 fijó el tipo de interés del 20 por 100, en el mercado financiero y bancario español se manejaban unos tipos de interés manifiestamente elevados, con lo que la aplicación de aquél no resultaba tan excesiva ni extremada. Pero en la actualidad en que, a pesar de la tendencia alcista de los últimos meses, el montante de los tipos de interés se mantiene en niveles mucho más reducidos, la aplicación del 20 por 100 resulta altamente desproporcionada.

- A las consideraciones que se acaban de expresar, se añade el hecho de que los argumentos que se vienen manejando por quienes mantienen la tesis del apartado b), no parecen muy acertados ni convincentes. A este respecto se destaca:

A).- En primer lugar se suele fundar esta tesis en "el carácter sancionador de la norma". No se comprende muy bien esta alegación, pues, en nuestra opinión, el carácter sancionador de la norma comentada avala precisamente la interpretación recogida en el apartado a), como se explica en el número 5 del razonamiento jurídico anterior.

B).- Se aduce también, en favor de esta tesis, la regla 6ª del comentado art. 20, que prescribe que "será termino inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro". Pero es incuestionable que esta norma se limita a fijar la fecha inicial del devengo de los intereses, no estableciendo mandato de ninguna clase en relación con el tipo de los mismos que se ha de aplicar. Esta norma no regula ni dispone nada en relación con el montante o cuantía del tipo de interés (que claramente viene fijado, como se ha dicho, en la regla 4ª), y por ello carece de sentido y de base deducir de la misma consecuencias con respecto a ese montante o cuantía, las cuales no se corresponden ni se desprenden del texto, ni de la finalidad, alcance ni ubicación sistemática de esta regla 6ª. El que el devengo o cómputo de los intereses comience en la fecha del siniestro no impide, ni constituye obstáculo de ningún tipo a que durante los dos primeros años se aplique un tipo más moderado y sólo desde que esos dos años en adelante entre en juego el interés del 20 por 100. Mantener otra cosa supone alterar y tergiversar el mandato que esta regla 6ª contiene.

- Como se ha indicado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dado solución a este complejo problema en su sentencia de 1 de marzo del 2007, dictada por el Pleno de tal Sala. En esta sentencia se declara: "La interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores. El carácter disuasorio de los intereses que se impone en la conclusión contraria puede ser aceptado con reservas desde la idea de evitar la pasividad de las aseguradoras en el cumplimiento de sus obligaciones indemnizatorias, no desde la clara y evidente intención del legislador de dar nuevo un tratamiento a la norma y de contemplar la conducta del obligado al pago de una forma distinta tanto más cuanto que, al tiempo, se decreta de oficio el devengo del interés y este se produce por días. Si el legislador pretendía reforzar la situación de los perjudicados, difícilmente habría modificado la norma anterior pues le bastaba mantener vigente el tipo único de interés anual del 20%. Pretender, además, que esta fórmula es más gravosa, y como tal disuasoria, es algo defendible en la actualidad en razón a unos tipos bajos del interés legal, no desde una situación distinta de futuro en la que la suma del 50% al interés legal del dinero puede proporcionar un interés muy superior al del 20%, que actúa como subsidiario de no alcanzarse este valor. Finalmente, la norma 6ª del artículo 20, no queda alterada con esta interpretación, por cuanto viene referida al momento concreto en que empiezan a devengarse los intereses moratorios, siendo en el apartado 4º en el que se determina el tipo de interés para uno y otro periodo a partir del siniestro."

Por consiguiente, el criterio que mantiene en la presente sentencia de la Sala de lo Social del TS, es claramente coincidente con el que proclama la Sala de lo Civil del TS en su mencionada sentencia de 1 de marzo del 2007.

- CONCLUSION: Debe concluirse, por consiguiente, que de conformidad con las disposiciones legales comentadas, cualquiera que sea el tiempo de tardanza de la compañía de seguros en abonar su deuda y aunque ese tiempo de tardanza sea superior a los dos años tantas veces repetidos, durante esos primeros dos años el interés a aplicar en todo caso es el legal del dinero más el 50 por 100; y a partir del cumplimiento de dichos dos años es cuando únicamente cabe computar el interés del 20 por 100.
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EL DERECHO A ABSTENERSE A DECLARAR DE LAS VICTIMAS EN EL JUICIO ORAL SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA COMO PRUEBA DE CARGO SOLO DESTRUYE LA PRESUNCION DE INOCENCIA SI SE HACE EN EL JUICIO ORAL; NO CABE SI SE ABSTIENE DE DECLARAR EN EL JUICIO ORAL:

Es una reiterada doctrina jurisprudencial que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución Española se caracteriza porque: A) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. B) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el Órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; C) a partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.

El Tribunal Supremo en sentencia de 27 de enero de 2009, entiende que:

A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra los acusados, de acuerdo con el art. 707 de la LECr, en relación con el art. 416 de la LECr, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial, y que da lugar a qeu no se destruya la presunción de inocencia del acusado.

No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del procesado o acusado.

Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr. que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.

D) Los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de ésta. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo de la victima para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

E) Por lo que se refiere a los dictámenes periciales forenses y psicológicos debe notarse que carecen, por su contenido mismo del carácter de prueba de cargo relacionados con los elementos fácticos relevantes en el delito que se imputa. El forense y ginecólogico expresan una exploración corporal de la victima que no detectó nada significativo desde la perspectiva del delito, poniendo de relieve una valoración ginecológica dentro de los "límites normales". El psicológico concluye que no se detectan trastornos psicopatológicos actuales, y que a juicio de la informante "la informada es creíble". Valoración esta que incorpora un criterio o dato de ponderación, pero inútil respecto a una declaración que como testifical no está integrada en la actividad probatoria de cargo.

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EL DERECHO DE CORRECCION NO AMPARA EL MALTRATO FISICO DE LOS PADRES SOBRE LOS HIJOS

LOS PADRES NO TIENEN UN DERECHO DE CORRECCIÓN QUE AMPARE LOS CASTIGOS CORPORALES SOBRE LOS HIJOS:

- La facultad de corrección que venía recogida en el último párrafo del artículo 154 Código Civil ha sido suprimida por la Ley 54/2007 de 28 diciembre, de Adopción internacional (Disposición Final 1ª ).

La regulación anterior del Código Civil se limitaba a corregir razonable y moderadamente a los hijos manteniéndose actualmente únicamente la de recabar el auxilio de la autoridad sin que pueda admitirse que alcance al castigo físico ni al uso de la violencia pues corregir no equivale a agredir/maltratar o golpear. Circunstancia que no puede ser apreciada en modo alguno como justificativa de su conducta, con base en el artículo 153 del Código Penal, pues el ejercicio de la patria potestad ha pasado a ser contemplado como un servicio, una función de los padres en beneficio de los hijos; función cuyos actos deben estar dominados y encaminados, siempre, al interés del menor; el que la LO 1/1996 de 15 de enero, consecuencia de la ratificación por España de la Convención de los Derechos del Niño, eleva a interés preferente.

De hecho la propia Exposición de Motivos de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, justifica la supresión de la facultad de corrección diciendo: "Por otro lado se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de tos menores para abordar la reforma de los artículos 154, 172, 180 y 268 del Código Civil. Además de mejorarse la redacción de estos preceptos, se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a los padres y tutores pueda contravenir el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989".

- En el ámbito penal, la consecuencia de la prohibicion en el art. 154 del CC del derecho de corrección, da lugar a que estos hechos sean delito de maltrato físico o psíquico a un menor, pues de acuerdo al art. 154 del CC: “La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica”.

Siendo aplicable el art. 153 del CP, que regula el maltrato en el ámbito familiar, debiendo afirmar que en este delito de maltrato familiar el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal, al atentar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la CE) que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (artículo 15 de la CE) en el derecho a la seguridad (artículo 17 de la CE), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección a la familia y a la infancia y la protección integral de los hijos que señala el artículo 39 de la CE ( SSTS 157/10/2004, 27/6/2003 y 24/6/2000).

Lo que impide que el maltrato a los menores pueda quedar impune al no existir el derecho de corrección (con castigo corporal) sobre los menores, sin que sea aplicable la eximente completa del artículo 20.7 del Código Penal que exime de responsabilidad al que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

En base a ello, el parecer casi unánime de las Audiencias (por todas, la sentencia de 22 de enero de 2.009, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén y las que en ella se citan) es que el derecho de corrección, que vemos ha sido incluso suprimido como tal derecho en el Código, no autoriza ni alcanza la utilización del castigo físico, sin que el hecho de que en algunos supuestos de insignificancia de la acción, como un cachete o un simple azote o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad y que no causan lesión propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal, -que no olvidemos sólo podría ser calificado como el delito de maltrato en el ámbito familiar contemplado en el artículo 153 CP, conforme a las modificaciones legislativas en la materia-, justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del de intervención mínima, contravenga lo expuesto.

En igual sentido el auto de 8 mayo de 2.005 del Tribunal Supremo señala que "la agresión consistente en golpear a su hija con tal fuerza que la hizo caer al suelo y ocasionándole diversas heridas, según se acredita en el oportuno parte de lesiones, se subsume sin esfuerzo alguno en el tipo penal del art. 153 CP”.

- La pena accesoria de prohibición de acercamiento, deviene de manera imperativa (art. 57 CP) en una extensión de un año superior a la pena de prisión impuesta. La pena accesoria de alejamiento, no es dispositiva para el Tribunal, por ello, para acordarla no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 del CP. (redacción dada por LO 15/2003) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48.2 del CP, y su imposición es preceptiva cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, por lo que la misma es ajustada a derecho y debe confirmarse en alzada.

Aunque no debe de olvidarse una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado las partes (padre-madre e hijo) no desean tal alejamiento. La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57.2 del CP, el principio de legalidad al que están sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de sus miembros respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria, al amparo del art. 4.4 del CP, en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto.

- Establece el art. 153 parrafos 1 y 2 del CP:

1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.

2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.

Y el art. 173.2 del CP establece que:

2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

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