A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2016, nº177/2016, rec. 446/2011, referente a un contrato de arrendamiento de industria de una estación
de servicios (gasolinera) declara que cuando la cuota de mercado no excede del
3%, el contrato sólo estará prohibido,
por la normativa comunitaria, si su duración es manifiestamente excesiva
respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el
mercado afectado.
B) Dicha sentencia sigue la
doctrina marcada por la previa Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 2015, nº 543/2015, rec. 549/2010, que declara que en los casos
de contratos de suministro en exclusiva (estaciones de servicio), que el
contrato de arrendamiento de industria con abastecimiento y suministro en
exclusiva no es nulo por no incurrir en la prohibición de la cuota de mercado.
En virtud de la regla de minimis, si el proveedor no supera el 3% de la cuota
de participación en el mercado del proveedor y la duración del contra no es
excesiva, respecto de la duración media de los contratos en el mercado
afectado, el acuerdo de suministro en exclusiva no afecta a la competencia, y
no entra en el ámbito de la prohibición legal comunitaria.
C) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA: La sentencia de la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, de 17 de
marzo de 2016, nº 177/2016, rec. 446/2011, declara que antes de resumir la
doctrina de esta Sala de lo Civil del TS sobre los acuerdos de menor
importancia y la regla de minimis, y por la evidente conexión entre los casos,
hasta el punto de que la tramitación del presente recurso ha estado suspendida
por esta razón, debemos dejar constancia de que en el recurso 549/2010, se
planteó cuestión prejudicial por este Tribunal Supremo ante el TJUE, que fue
resuelta por Auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 (asunto C-384/13), cuya
parte dispositiva declaraba lo siguiente:
1º) Un contrato como el
controvertido en el litigio principal, por el que se establece la constitución
de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos
para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del
suelo, con imposición de una
obligación de compra en exclusiva durante un largo periodo de tiempo, no tiene,
en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en
consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE,
apartado 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no
supere el 3% mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres
proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho
contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los
contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá
comprobar el órgano jurisdiccional remitente.
2º) El artículo 12, apartado 2,
del Reglamento (CE) nº 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y
prácticas concertadas, debe interpretarse en el sentido de que un contrato en
vigor el 31 de mayo de 2000 que incluye una cláusula de no competencia y cumple
los requisitos de exención establecidos en el Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la
Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del
artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra
exclusiva, modificado por el Reglamento (CE) nº 1582/97 de la Comisión, de 30
de julio de 1997, pero no cumple los establecidos en el Reglamento nº 2790/1999
está exento de la prohibición establecida en el artículo 81 CE (EDL 1978/3879),
apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001.
3º) Asimismo, el mencionado auto TJUE también se ha pronunciado sobre la incidencia del plazo de duración en relación la regla de minimis, al afirmar que se requieren dos requisitos acumulativos, de manera que si no se da el primero -la cuota significativa de mercado-, carece de relevancia la temporalidad del contrato. un contrato de este tipo no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81.1 TCE (actual 101.1 TFUE) siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3%, mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70%, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional nacional. Es decir, en caso de que la cuota de mercado de los contratantes no sea relevante, el acuerdo puede ser contrario al Derecho Comunitario de la competencia si su duración es manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos del sector.
D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial
sobre la aplicación de la regla de minimis viene resumida en las sentencias del
Pleno del Tribunal Supremo núms. 31/2012, de 15 de febrero, y 543/2015, de 20
de octubre, posteriormente reiterada en las sentencias 698/2015, de 16 de
diciembre, y 699/2015, de 17 de diciembre (que toman en consideración la doctrina fijada por
el TJUE en respuesta a diversas cuestiones prejudiciales planteadas por los
tribunales españoles; y las tres últimas, específicamente, la doctrina
establecida al resolver la cuestión prejudicial formulada por esta Sala en el
recurso 549/2010), en los siguientes términos:
1.1ª) La regla de minimis en su formulación de minimis
non curat lex, es decir como regla de legalidad (distinta de la formulación de
minimis non curat praetor, más relacionada con el principio de oportunidad y
por tanto ajena a los órganos jurisdiccionales del orden civil por su
incompatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el
art. 24 CE (EDL 1978/3879)), viene siendo afirmada por la doctrina del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE).
2.2ª) En su concreta aplicación a las relaciones
jurídicas entre compañías petroleras y gestores de estaciones de servicio el
auto del TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-506/07, expresa su doctrina
sobre la regla de minimis del siguiente modo:
a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente
la competencia "queda al margen de la prohibición del artículo 81 CE,
apartado 1, cuando solo afecta al mercado de forma insignificante, habida
cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los
productos de que se trate", según sentencias del propio Tribunal de 9-
6-1969, 25-11-1971, 28-4-1998 y 23-11-2006 (apdo. 24);
b) "(d)e lo anterior resulta que un acuerdo que se considere de
importancia menor puede, aun cuando contenga cláusulas como las mencionadas por
el órgano jurisdiccional remitente (derecho de superficie del proveedor durante
veinticinco años), no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo
81 CE, apartado 1" (apdo. 26);
c) el órgano jurisdiccional debe tomar en consideración el marco
concreto en que se inscribe el acuerdo, "especialmente en el contexto
económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas y la naturaleza de
los bienes o servicios contemplados, así como la estructura y las condiciones
reales de funcionamiento del mercado o mercados pertinentes" (apdo. 28);
d) cuando se trata de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso
"analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros
contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los
competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse
en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado" (sentencias
de 28-2-1991, caso Delimitis, y 7-12-2000, caso Neste (apdo. 30);
e) también debe examinarse "la naturaleza e importancia del
conjunto de contratos similares que vinculan a un número importante de puntos
de venta con varios proveedores y tomar en consideración, entre los demás
elementos del contexto económico y jurídico en el que se insertan los
contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de
referencia", por lo que habrá de examinarse "si existen posibilidades
reales y concretas para que un nuevo competidor se infiltre en el haz de
contratos" y tener en cuenta, igualmente, "las condiciones en que
tiene lugar el juego de la competencia en el mercado de referencia", según
declararon las sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 31);
f) "(s)i el examen del conjunto de contratos similares revela que
el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida
los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto
acumulativo producido por dicho conjunto de contratos" (apdo. 32);
g) "(l)a responsabilidad de este efecto de cierre del mercado debe
imputarse, conforme a las normas sobre competencia comunitarias, a los
proveedores que contribuyan a él de manera significativa" (apdo. 32);
h) "(l)os contratos celebrados, por los proveedores cuya
contribución al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por
tanto, dentro de la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1" (apdo.
32);
i) "(c)on el fin de analizar la importancia de la contribución de
los contratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo,
debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el
mercado" y, además, la duración de los contratos, de modo que "(s)i
esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos
generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está
prohibido por el artículo 81 CE (EDL 1978/3879), apartado 1", según las
sentencias de los casos Delimitis y Neste (apdo. 32); j) por tanto, un contrato
que contenga cláusulas de imposición de una obligación de compra en exclusiva o
de prohibición de competencia con un periodo de aplicación superior a los
límites temporales previstos en los Reglamentos nº 1984/83 y nº 2790/99
"no incurre en la prohibición establecida en el artículo 81 CE, apartado
1, siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no
tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia, lo que
debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en
particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe dicho
contrato" (apdo. 32 y pronunciamiento 1º del fallo)».
3.3ª) Aunque sin valor
propiamente normativo, la Comunicación de la Comisión Europea de 2001, relativa a los acuerdos de menor importancia que
no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado 1 del
artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis,
2001/C 368/07), reduce los umbrales de cuota de mercado del 15% (acuerdos entre
no competidores) y del 10% (acuerdos entre competidores), por encima de los
cuales se entiende que puede haber restricción sensible de la competencia, a un
más seguro 5%, cuando se trate de un mercado de referencia en el que "la
competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de acuerdos para la
venta de bienes y servicios concluidos por proveedores o distribuidores
diferentes (efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de
acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean similares"). En
consecuencia, "se considera que proveedores o distribuidores con una cuota
de mercado que no supere el 5% no contribuyen de forma significativa a un
efecto acumulativo de exclusión del mercado" (puntos 7 y 8), extremo en el
que viene a coincidir la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000
relativa a las restricciones verticales (2000/C 291/01, apdos. 140 y 142).
4.4ª) En sentido similar, la
Comunicación de la Comisión 2004/C 101/07, sobre directrices relativas al
concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del
Tratado, considera que los acuerdos no
pueden en principio afectar de forma apreciable al comercio entre los Estados
miembros si la cuota de mercado conjunta de las partes en cualquier mercado de
referencia en la Comunidad no es superior al 5% y, además, tratándose de
acuerdos verticales, no se supera una determinada cifra de volumen de negocio
total anual, si bien, tratándose de acuerdos verticales que afecten a un solo
Estado miembro, «al proceder a la evaluación se debe tener en cuenta no solo el
acuerdo o la red concreta de acuerdos en cuestión, sino también otras redes
paralelas que produzcan efectos similares» (apdos. 44 y 87).
E) CONCLUSIONES:
1º) No podemos perder de vista que el apartado 8º de
la Comunicación de la Comisión (2001/C 368/07) relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido
del apartado 1 del artículo 81 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea
( de minimis) -actual artículo 101 TFUE -, publicada en el DOCE de 22 de
diciembre de 2001, fijó unos criterios conforme a los cuales, los acuerdos
entre empresas que afectan al comercio entre los Estados miembros en los
supuestos en que se produzca un efecto acumulativo de exclusión, producido por
redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sobre el mercado sean
similares, no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del
artículo 81 (actual artículo 101 TFUE), cuando la cuota de mercado conjunta de
las partes en el acuerdo no excede del 5% en ninguno de los mercados de
referencia afectados por el acuerdo.
En general, se considera que
proveedores o distribuidores con una cuota de mercado que no supere el 5% no
contribuyen de forma significativa a un efecto acumulativo de exclusión del
mercado. Además, se especifica que si
el conjunto de redes paralelas de acuerdos cuyas consecuencias sean similares
no alcanza el 30%, es improbable que exista un efecto acumulativo. Es decir, la
Comisión entiende que si en el mercado de referencia la competencia está restringida
por el efecto acumulativo de exclusión producido por redes paralelas de
acuerdos cuyas consecuencias en el mercado sean similares, lo que, en
principio, debe valorarse cuando éstas cubren más del 30% del mercado, debe
examinarse la contribución del concreto operador, de su red, a dicho efecto de
exclusión, y se considera que la contribución no es significativa y, en
consecuencia, no restringe la competencia a los efectos del artículo 81 del
Tratado, si su cuota de mercado no excede del 5%.
2º) A su vez, conforme a las
conclusiones del auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014, transcritas más
arriba, tomando en consideración los umbrales de la Comunicación de minimis,
cuando la cuota de mercado no excede del 3% el contrato en cuestión sólo estará
prohibido por el artículo 81 del Tratado si su duración es manifiestamente
excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados
en el mercado afectado. La prueba de que el contrato infringe el artículo 81 y, por tanto, de
que su duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los
contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, incumbe a la parte
actora por expresa disposición del artículo 2 del Reglamento 1/2003, y dicha
prueba no consta en las actuaciones.
3º) Y a la luz de lo
establecido por el propio auto del TJUE, a los efectos de la aplicación de la
regla de minimis, tampoco puede afirmarse que la duración pactada del contrato,
de 50 años, fuera desproporcionada. Tal y como dijo el la citada sentencia de Pleno del TS de 20 de octubre
de 2015 (n.º 543/2015), dictada en el asunto en el que se planteó la cuestión
prejudicial resuelta por dicho auto, los contratos más similares al litigioso
(proveedor titular de un derecho de superficie en cuya virtud arrienda o cede
las instalaciones al revendedor) tenían una
duración media de 31,43 años en el año 1993 y una duración media de 25,74
años en 1998. Por lo que no puede considerarse que la duración pactada en este
caso fuera desproporcionada, ni supusiera infracción del art. 81 TCE, en la
interpretación dada por el tan citado auto del TJUE.
www.gonzaleztorresabogados.com
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