Es el arrendador el que tiene la carga de la prueba de acreditar los desperfectos que podrían existir en la vivienda arrendada tras recuperar la posesión para no tener que devolver la fianza.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 20 de mayo de 2019, nº 530/2019, rec. 1415/2017, determina la procedencia de la devolución de la fianza, atendiendo a su finalidad de compensar los daños o menoscabos que pudieran existir en la vivienda en el momento de su puesta a disposición al propietario, ante la ausencia de reclamación en este sentido por parte del arrendador, que permite presumir que el estado de la vivienda es satisfactorio, teniendo en cuenta además, que es el arrendador quien ha de acreditar los desperfectos que podrían existir al recuperar la posesión.

B) CONCEPTO DE FIANZA: El artículo 36.1 de la LAU establece imperativamente que a la celebración del contrato de arrendamiento será obligatoria la exigencia y prestación de fianza en metálico, cuya cuantía será de una mensualidad de renta en el arrendamiento de viviendas y de dos en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda.

El precepto exige que la fianza se preste en metálico y en cuantía equivalente a una mensualidad de renta en el arrendamiento de vivienda y de dos en el de uso distinto. Se dispone, por tanto, una regulación similar a la prevista en el art. 105 TRLAU de 1964. En este sentido se pronuncia la sentencia de la AP de Albacete de 29 febrero de 2000.

Una fianza en sentido estricto y técnico-jurídico es una garantía prestada por un tercero (el fiador), que se obliga frente al acreedor para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligación. art. 1822 CC y siguientes.

La prestación de fianza es obligatoria y su cuantía viene fijada por el artículo 36 de la LAU, quedando constreñidos arrendador y arrendatario sin posibilidad de disponer cantidad menor o renuncia. En consecuencia, no es posible entender que el arrendador renunció tácitamente a que el arrendatario prestara la fianza correspondiente, por lo que habiendo incumplido el arrendatario esta prestación inicial y no habiendo subsanado posteriormente su falta de pago, no obstante haber sido requerido para ello, en dos ocasiones, tal circunstancia justifica que la acción de desahucio deber prosperar (Sentencia de la AP de Barcelona de 14 febrero de 2008).

La jurisprudencia es unánime al considerar que la fianza arrendataria tiene el carácter de una prenda irregular, en cuanto que participa de la función de garantía propia del derecho de prenda, si bien, por consistir en una cantidad de dinero que el arrendatario entrega al arrendador, sin que este tenga que devolver al final las mismas monedas prestadas, sino una suma igual a la percibida, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1859 del CC sobre la prohibición de apropiarse las cosas entregadas en prenda, sino que si se incumple la obligación garantizada el acreedor se queda con el importe de la suma de dinero entregada en la medida que la misma concurre con el importe de la deuda principal.

C) DEVOLUCION DE LA FIANZA: La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2019, manifiesta que: en cuanto a la restitución de la fianza, la sentencia recurrida rechaza tal pretensión por la razón de que la parte arrendataria-actora no ha probado que restituyó la posesión del inmueble en las mismas condiciones como lo recibió, tratándose de un importe dirigido a compensar los daños o menoscabos que pudieren existir en la vivienda.

Sobre este particular, sí que debe ser estimado el recurso, como así debió ser estimada la pretensión restitutoria en primera instancia, dado que no concurre legalmente, en los términos del artículo 217 LEC, una carga de la prueba para la actora, en su condición de arrendataria, a los efectos de acreditar que la vivienda se encontraba en perfecto estado cuando la propietaria recuperó la posesión.

Precisamente es la demandada-propietaria-arrendadora la que, en su caso, debería acreditar los desperfectos concretos que concurrían al recuperar la posesión de la vivienda, lo que no ha sucedido en el presente caso, en el que, por lo demás, y a mayor abundamiento, en ningún momento se han evidenciado quejas u objeciones al respecto por la propietaria, ni al recuperar la vivienda, ni con posterioridad, por lo que tal inactividad debe llevar precisamente a presumir su conformidad en cuanto al estado de la finca, puesto que ni siquiera en el acta de lanzamiento aparece ninguna manifestación en contrario, máxime cuando la arrendataria aportó fotografías para acreditar el buen estado de la vivienda, sin objeciones de la adversa.

No existiendo reclamación alguna por desperfectos por parte de la propietaria a la actora-arrendataria, debemos considerar que el estado en el que recuperó la posesión de la vivienda fue el satisfactorio, habida cuenta, además, que durante el procedimiento tampoco la demandada ha mostrado queja ni ha aportado prueba alguna sobre el estado en el que recibió la vivienda.

Tampoco hay manifestación alguna por parte de la propietaria en la que pueda atribuirse la falta de devolución de la fianza a posibles desperfectos o menoscabos de la vivienda, por lo que el importe, no discutido entre las partes, de 2.000 euros entregado por los demandantes, en su día, en concepto de fianza, debe ser restituido por parte de la demandada.

Por todo ello, la sentencia debe ser revocada parcialmente, en la misma medida que debe estimarse parcialmente la demanda, por el importe reclamado en concepto de la fianza en su día satisfecha por la parte demandante, manteniéndose en todo lo demás, pero sin que proceda, en consecuencia, imponer las costas de este procedimiento, a ninguna de las partes, en ambas instancias.

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Autor: Pedro Torres Romero

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El Tribunal Supremo declara improcedente la acción de repetición del Consorcio de Compensación de Seguros frente al conductor, a pesar de que se haya declarado la vigencia del seguro y el consiguiente reembolso por parte de la aseguradora, pues no tiene apoyo legal.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de enero de 2019, nº 33/2019, rec. 2914/2016, declara improcedente la acción de repetición del Consorcio de Compensación de Seguros (CCS) frente al conductor. La pretensión del consorcio de que se declare el derecho de repetición contra el conductor a pesar de que se haya declarado la vigencia del seguro y el consiguiente reembolso por parte de la aseguradora, no tiene apoyo legal.

El Consorcio solo podrá repetir contra el conductor en los mismos casos en que hubiera podido repetir contra él la entidad aseguradora. No hay una previsión normativa que contemple la repetición contra el conductor cuando se resuelva que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora. Sin que la acción de repetición contra el conductor sea un supuesto de pago por tercero del artículo 1158 del Código Civil.

B) La cuestión litigiosa objeto del presente recurso de casación versa sobre la procedencia de una acción de repetición ejercida por el Consorcio de Compensación de Seguros que, después de pagar la indemnización por existir controversia sobre la vigencia de la póliza, se dirige conjuntamente contra la aseguradora (que finalmente resulta obligada al pago) y el conductor (y propietario) del vehículo causante del accidente de circulación.

C) MOTIVOS  PARA RECURRIR DEL CONSORCIO DE COMPENSACION DE SEGUROS: El Consorcio de Compensación de Seguros (CCS) alega tres motivos para recurrir en casación ante el Tribunal Supremo:

1º) En el desarrollo del motivo, el recurrente razona, en primer lugar, que conforme al art. 1 apartado 1 de la LRCSCVM, el conductor causante de los daños es responsable siempre, con independencia de que exista o no la cobertura de un seguro y explica que esa es la razón del propio seguro de responsabilidad civil. Añade que la responsabilidad del conductor y la de aseguradora es solidaria y que la acción directa contra la aseguradora es una facultad del perjudicado, no una obligación. Concluye que, al pagar, el Consorcio se coloca en la posición de aquel al que paga, no en posición de aquel por quien paga.

2º) En segundo lugar, el CCS alega que la sentencia realiza una interpretación errónea del art. 11.3 LRCSCVM. Razona que el art. 11.3 no modifica la responsabilidad que, con carácter general, establece el art. 1 y que la interpretación de la sentencia recurrida haría de mejor condición al conductor cuando se duda sobre la existencia de un seguro. Añade que el art. 11.3 prevé la posibilidad del Consorcio de repetir, no solo en los supuestos de inexistencia de seguro, sino también en todos los supuestos del art. 10 LRCSCVM. Explica que el art. 10 expresamente menciona en su letra a) la repetición del asegurador contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño causado fuera debido a la conducta dolosa de cualquiera de ellos o a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, pero añade que el art. 10, en su letra d) establece el derecho de repetición "en cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes". Concluye el recurrente que entre los supuestos incluidos en esta letra d) se encuentra la repetición contra el responsable civil de los daños abonados al perjudicado por el Consorcio.

3º) En tercer lugar, el recurrente alega que la sentencia infringe el art. 1158 CC y el art. 43 de la Ley del contrato de seguro. Razona que cuando el Consorcio paga porque existen dudas sobre la existencia del seguro obligatorio del automóvil [ art. 11.1.d) LRCSCVM] paga por otro ( art. 1158 CC) y se coloca en el lugar del que cobra (perjudicado en el accidente) no de aquel por el que se paga.

El recurrente termina solicitando que se dicte jurisprudencia en el sentido de que, una vez abonada la indemnización en los supuestos de controversia, el Consorcio de Compensación de Seguros se subroga en la posición del perjudicado al que indemnizó y, en consecuencia, tiene acción de repetición contra el conductor responsable civil del accidente y contra la aseguradora si finalmente se resuelve que el seguro estaba vigente a la fecha del accidente por cuanto el conductor responsable y la aseguradora son responsables civiles solidarios.

D) DECISON DEL TRIBUNAL SUPREMO: Desestimación del recurso:

1º) La cuestión jurídica que se plantea en este recurso es si el Consorcio que paga a los perjudicados en caso de controversia tiene acción de repetición contra el conductor causante del accidente cuando ulteriormente ha quedado establecida la obligación de la compañía de seguros de indemnizar.

En el caso el Consorcio, después de pagar a los perjudicados por el accidente se dirige conjuntamente contra la aseguradora y el conductor del vehículo causante del accidente de circulación. Ha quedado firme la obligación de la entidad aseguradora de indemnizar, una vez que la Audiencia consideró probado que el vehículo estaba asegurado por Allianz. Por este motivo, la Audiencia condenó a la aseguradora a abonar al Consorcio la indemnización que este había pagado a los perjudicados por el accidente más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100 desde la fecha en que abonó la indemnización, conforme a lo dispuesto en el art. 11.1.d) LRCSCVM. Pero el Consorcio, que había dirigido su demanda tanto contra la aseguradora como contra el conductor, que viene absuelto, pretende que se declare la responsabilidad de este último de forma solidaria con su aseguradora. Argumenta que así resulta de la aplicación de los arts. 1.1, 11.3 y 10.d) LRCSCVM y de los arts. 1158 CC y 43 LCS.

2º) Debemos partir del marco normativo en el que debe resolverse la cuestión:

a) La obligación impuesta al Consorcio de indemnizar al perjudicado en caso de controversia con la entidad aseguradora responde a la condición de organismo o fondo de garantía que la ley atribuye al Consorcio al objeto de indemnizar daños causados por vehículos de motor en ciertas circunstancias (art. 11.3 del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2004, de 29 de octubre).

b) En particular, conforme al art. 11.1.d) LRCSCVM, corresponde al Consorcio indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando surgiera controversia entre el Consorcio y la entidad aseguradora acerca de quién debe indemnizar al perjudicado. Añade el precepto que "si ulteriormente se resuelve o acuerda que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, ésta reembolsará al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad indemnizada más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización". El art. 20.2 del Real Decreto 1507/2008, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del seguro obligatorio de responsabilidad civil en la circulación de vehículos a motor, aclara que a "efectos de lo dispuesto en el artículo 11.1.d) del texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), se entenderá que existe controversia entre el Consorcio de Compensación de Seguros y la entidad aseguradora cuando ésta presente ante el Consorcio requerimiento motivado en relación al siniestro, o el perjudicado presente reclamación ante el Consorcio a la que acompañe justificación de que la entidad aseguradora rehúsa hacerse cargo del siniestro, y el Consorcio estimase que no le corresponde el pago".

c) Con carácter general, el art. 11.3 LRCSCVM se ocupa de los casos en los que el Consorcio que ha satisfecho una indemnización dispone de un derecho de repetición contra las personas por las que está obligado a adelantar la indemnización al perjudicado.

Conforme al art. 11.3 LRCSCVM, "el perjudicado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensación de Seguros en los casos señalados en este artículo, y éste podrá repetir en los supuestos definidos en el artículo 10 de esta Ley, así como contra el propietario y el responsable del accidente cuando se trate de vehículo no asegurado, o contra los autores, cómplices o encubridores del robo o robo de uso del vehículo causante del siniestro, así como contra el responsable del accidente que conoció de la sustracción de aquel".

De esta forma, el Consorcio, cuando ha pagado como asegurador, puede repetir al igual que cualquier otro asegurador, en los términos previstos en el art. 10 LRCSCVM, y tiene reconocido igualmente un derecho de repetición en los casos de vehículos sin seguro o robados contra las personas que establece el art. 11.3 LRCSCVM.

d) Para los supuestos de controversia, como es el que se plantea en este recurso, el art. 11.1.d) LRCSCVM determina expresamente que, si después del pago de la indemnización por el Consorcio se resuelve que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora, es esta quien debe reembolsar al Consorcio la cantidad que haya abonado a los perjudicados más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, desde la fecha en que abonó la indemnización.

3º) A la vista de lo anterior el recurso de casación del Consorcio debe ser desestimado. La pretensión del Consorcio de que se declare el derecho de repetición contra el conductor a pesar de que se haya declarado la vigencia del seguro y el consiguiente reembolso al Consorcio por parte de la aseguradora no tiene apoyo en la ley.

En los casos de controversia la ley establece la obligación del Consorcio de indemnizar al perjudicado para evitar demoras en el pago de las indemnizaciones en razón de la duda de la existencia de obligación de la entidad aseguradora. Si finalmente se confirma que la aseguradora no debe indemnizar (por ejemplo, porque se confirma que el vehículo no estaba asegurado), el Consorcio podrá repetir contra el conductor en los términos que resultan de los arts. 11.3 y 10 LRCSCVM. Por el contrario, si ulteriormente queda establecida la obligación de pagar de la entidad aseguradora, como ha sido el caso, el Consorcio ha pagado en su lugar. El Consorcio solo podrá repetir contra el conductor en los mismos casos en que hubiera podido repetir contra él la entidad aseguradora.

Resulta improcedente amparar la acción del Consorcio contra el conductor en el art. 10.d) LRCSCVM, que termina la enumeración de los supuestos en que el asegurador puede repetir con una referencia a "cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes". No hay una previsión normativa que contemple la repetición contra el conductor cuando se resuelva que corresponde indemnizar a la entidad aseguradora. Contra lo que dice la parte recurrente, tampoco puede deducirse ese derecho a repetir contra el conductor de la responsabilidad de los daños causados por el conductor que establece el art. 1 LRCSCVM. De esta responsabilidad deriva la obligación de indemnizar al perjudicado, y ello justifica el reconocimiento de la acción directa del perjudicado frente al asegurador de la responsabilidad civil (art. 76 LCS). Pero, puesto que la responsabilidad del conductor no justifica que el asegurador pueda repetir contra él fuera de los casos previstos en la ley [art. 10.a) LRCSCVM], tampoco ampara que pueda hacerlo el Consorcio cuando paga como fondo de garantía más allá de los supuestos expresamente contemplados en el art. 11 LRCSCVM.

4º) Resta añadir, por agotar la respuesta a las alegaciones del Consorcio, que la acción de repetición contra el conductor no es un supuesto de pago por tercero del art. 1158 del Código Civil. Este precepto se refiere a quien, sin tener obligación de pagar, voluntariamente cumple una deuda ajena. En los casos de controversia el Consorcio paga porque así lo dispone la ley [ art. 11.1.d) LRCSCVM] y es a lo que dispone esta norma específica a lo que debe estarse por lo que se refiere a las posteriores acciones de reembolso.

5º) Finalmente, la acción de repetición contra el conductor tampoco está amparada por el art. 43 LCS, que permite al asegurador, una vez pagada la indemnización, ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo. La acción del art. 43 permite a la entidad aseguradora que ha pagado a su asegurado dirigirse frente a los responsables para evitar que estos resulten beneficiados por el hecho de que el perjudicado tuviera un seguro de daños que haya asumido el pago de la indemnización. En nuestro caso, el Consorcio ha pagado al perjudicado porque así lo establece la ley y con los efectos en orden a la repetición que resultan de la misma ley y que ya hemos expuesto.

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El Tribunal Supremo declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, nº 483/2018, de 9 de mayo de 2018, RC nº 3051/2016, declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

El TS declara no haber lugar al recurso interpuesto contra el despido disciplinario de una trabajadora afiliada a un sindicato. Planteándose en el litigio si ha de darse la audiencia a que se refiere el art. 55.1 del ET de 1995, al delegado del sindicato en todo caso, es decir, aunque ese representante no goce de las prerrogativas previstas en el art. 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), declara la Sala que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, de tal forma que sólo a los delegados de las secciones sindicales que cumplan los requisitos del art. 10 se ha de dar la audiencia contemplada en el art. 55.1 del ET.

 El TS señala, con respecto al trámite de audiencia al delegado sindical contemplado en la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS), que para que sea apreciable la exigencia de tal prerrogativa al delegado sindical en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado sindical en las condiciones previstas legalmente, sin que la falta de acreditación comporte una vulneración del derecho de libertad sindical.

 En el presente caso se está ante una sección sindical de una empresa con menos de 250 trabajadores, por lo que en el despido disciplinario no era obligado cumplir con el previo trámite de audiencia al delegado sindical, al no reunir la sección sindical con los requisitos del art. 10.1. de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS). Concluye el Tribunal que si el art. 55.1 del ET, hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las mismas.

B) Hechos a partir de los cuales se debate. El conflicto se desarrolla en empresa con menos de 250 trabajadores (HP 25.º). La despedida, y ahora recurrente, está afiliada a CGT y la empresa le descuenta de la nómina su cuota sindical. Es gestora telefónica de urgencias sanitarias.

En octubre de 2014 el sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) constituye su sección sindical. La empresa acepta esa decisión pero advierte (27 octubre 2014) que no reconoce como delegados sindicales a ninguno de los 13 designados "al no concurrir los requisitos que exige el artículo 10 LOLS.

La CGT convoca huelga indefinida en el centro de trabajo a que está adscrita la demandante y con efectos de 8 de junio de 2015; la trabajadora forma parte del comité de huelga. En diversas fechas de julio y agosto de 2015 la demandante altera o deja vacíos, de manera anómala, diversos campos de datos exigidos por el sistema informático.

Con efectos de 31 de agosto de 2015 la demandante es despedida disciplinariamente (HP 2.º), al igual que otras siete lo habían sido en días precedentes.

El mismo 31 de agosto de 2015 la empresa comunica al comité de empresa el despido de la actora y presenta denuncia contra ella misma ante el Juzgado de Instrucción.

Debe quedar claro desde este mismo momento: 1.º) Que la sentencia recurrida se pronuncia tomando en consideración los hechos declarados como probados por el Juzgado de lo Social n.º 10 de Málaga con fecha 11 de febrero de 2016. 2.º) Que la sentencia dictada en suplicación desestima las siete solicitudes de revisión fáctica instadas por la trabajadora despedida. 3.º) Que ninguna de las fracasadas peticiones de revisión alude al número de trabajadores de la empresa o a la condición de quienes aparecen como delegados del sindicato al que está afiliada.

C) Doctrina relevante. Interesa recordar algunos criterios jurisprudenciales que inciden sobre los hechos y legislación aplicable.

1º) Doctrina sobre los artículos 55.1 ET y 10.3.3.º LOLS.  La STS (Pleno) 14 junio 1988, examinando si la infracción del trámite de audiencia al delegado sindical comporta la ilicitud del despido (entonces nulidad por razón de forma), concuerda el derecho de la representación unitaria ("ser informado") y el de la sindical (ser oídos"):

De ahí que no sea ajeno a la literalidad del art. 10.3.3 pensar que cuando éste termina, “, y especialmente los despidos y sanciones de estos últimos”, el “y especialmente” con la coma que le precede, es un desafortunado modo de excluir el ser oídos en los despidos y sanciones del “previamente” exigido en los otros supuestos.

La STS 25 junio 1990, resolviendo recurso de casación por infracción de ley, examina el alcance de la audiencia conferida por la LOLS:

"El artículo 10.3.3.º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical no establece la audiencia previa de cualquier organización sindical en los despidos de sus afiliados, sino la de los delegados sindicales que se designen en las condiciones previstas en el número 1 del artículo citado".

La STS 19 septiembre 1990, examinando el cumplimiento del trámite de audiencia contemplado en la LOLS señala lo siguiente:

"Para que sea apreciable la exigencia de la audiencia del delegado del sindicato en los despidos de trabajadores afiliados es necesario que se haya acreditado que en la empresa ha sido designado tal delegado en las condiciones previstas en el precepto que se invoca y este dato no consta en la sentencia recurrida, ni ha sido objeto de la correspondiente prueba".

La STS 23 mayo 1995 (rec. 2313/1994 ) examina en qué casos procede el trámite de audiencia de la LOLS y reflexiona así:

"El precepto legal que establece la audiencia previa del delegado del sindicato al que está afiliado el trabajador despedido o sancionado constituye una garantía singular del trabajador sindicado que no tiene cualquier otro trabajador despedido o sancionado, y que encuentra su razón de ser en las conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden resultar más vulnerables. La defensa sindical preventiva del trabajador afiliado frente a tal facultad sancionadora no debe alcanzar a las extinciones derivadas de otras causas no disciplinarias...".

La STS 10 noviembre 1995 (rec. 3123/1994 ), unificando la doctrina sobre incidencia del tiempo dedicado a solventar la audiencia al delegado sindical sobre la prescripción a efectos sancionadores, expone lo siguiente:

"El precepto establece únicamente la exigencia de que el delegado sea oído previamente a los despidos de los afiliados y, aunque la finalidad de esta medida no es sólo el proporcionar una información general, sino permitir la adecuada protección del trabajador afiliado, tal protección no se realiza propiamente en ese trámite, que no se configura como un procedimiento disciplinario previo en sentido formal, sino en todas las actuaciones posteriores de impugnación del despido, en las que el sindicato, conociendo los hechos, puede ofrecer su apoyo al trabajador".

La STS 11 abril 2001 (rec. 1672/2000 ) resume y unifica doctrina acerca de las competencias propias de quienes representan al sindicato cuando no se cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS:

a) A falta de acuerdos específicos, la empresa solamente tiene la obligación de reconocer a los delegados sindicales las garantías y derechos “ex” art. 10.3 LOLS de concurrir los presupuestos del art. 10.1 LOLS y con relación a un número concreto de delegados en atención a la dimensión de su plantilla;

b) El art. 10.1 LOLS, en cuanto exige para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores, no es contrario al derecho de libertad sindical, así como que el hecho de que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares, lo que no ha sido negado o impedido en el presente caso por la empresa demandada;

c) Los derechos, facultades y garantías “ex” art. 10.3 LOLS son creación de la Ley y deben ser necesariamente ejercitados en el marco de su regulación legal, pudiendo la empresa controlar los presupuestos “ex” art. 10.3 en orden a la asunción de las cargas y costes que le suponen las correlativas ventajas y prerrogativas de determinados delegados sindicales [...]".

La STS 7 junio 2005 (rec. 5200/2003 ), citando otras previas, aborda el tema referido a la duración del trámite de audiencia y repasa su finalidad:

"Articular una efectiva defensa preventiva de los intereses del trabajador afiliado que pudiera dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario o a adoptar medidas que pudieran influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada y a suministrar información al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado".

La STS 12 julio 2006 (rec. 2276/2005 ) examina las exigencias del artículo 55.1 ET respecto del punto de vista de su duración, hace balance de la doctrina sentada al respecto y reitera la que debe considerarse como unificada:

"Es de apreciar un paralelismo entre esta garantía del trabajador afiliado y la garantía legal del expediente contradictorio de los representantes de los trabajadores [art. 68.a ET ], pues en ambos supuestos “se trata de una protección reforzada de determinados trabajadores por razones sindicales”, “de garantías legales que no tienen en principio un límite de vencimiento temporal preestablecido” y que “se articulan para una defensa preventiva de los intereses del trabajador que puede dar lugar a un cambio de la decisión proyectada por el empresario”, debiendo invertirse en el mismo un plazo “razonable”, pues se trata de un “trámite destinado a influir de manera preventiva en la decisión disciplinaria proyectada, y sin cuyo cumplimiento el despido disciplinario es declarado improcedente, de acuerdo con el art. 55.4 del ET”.

La STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) aborda un recurso de unificación en el que las dos sentencias enfrentadas contemplan supuestos muy semejantes de despido de un miembro de un Sindicato sin que en ninguno de los dos casos se produjera la audiencia previa al delegado sindical exigida por el art. 55.1 ET. Para declinar el examen de la cuestión, por falta de contradicción, razona así:

Dicha audiencia requiere que exista en el centro de trabajo ese delegado sindical al que hay que oír y dicho delegado no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS, o sea con centro de trabajo superior a 250 trabajadores y tengan presencia en el comité de empresa, a salvo otras previsiones resultantes de mejoras derivadas de convenio colectivo pues son estos "delegados sindicales" y no cualquier otro "representante o vocero" de otras secciones con menor representatividad los que tienen reconocido el derecho a "ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a...los afiliados a su sindicato...y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos" como específicamente se contempla en el art. 10.3.3.º de la propia LOLS.

2º) Doctrina sobre clases y prerrogativas de las secciones y delegados sindicales.

La STS 129/2018 de 8 febrero (rec. 274/2016 ) resume y reitera lo expuesto en otros muchos casos acerca del modo en que ha de interpretarse la regulación de las secciones sindicales y el nombramiento de delegados.

La jurisprudencia aplicable para resolver el primer motivo de recurso viene sosteniendo que el sindicato puede organizar libremente la estructura representativa que desea implantar en la empresa, en particular, a nivel de centros de trabajo o de la empresa en su conjunto, y si la sección sindical se establece a nivel de empresa ese mismo ámbito es el que ha de tomarse en cuenta para determinar su derecho a designar delegado sindical al amparo del artículo 10.1 LOLS. La exigencia legal de presencia "en los comités de empresa" va referida al ámbito en que se organiza la sección sindical.

En los numerosos casos que cita el debate tiene como trasfondo la existencia de una regulación diferenciada de derechos y obligaciones para las secciones sindicales y los delegados por ella nombrados.

3º) Jurisprudencia constitucional relacionada.

En diversas ocasiones el Tribunal Constitucional ha explicado que la empresa no está obligada a reconocer como delegado sindical al representante de la sección sindical que no cumple con los requisitos del art. 10 LOLS, sin que haya en ello vulneración de la libertad sindical, entre otras cuestiones, porque muchas de las prerrogativas que la Ley asigna a dichos delegados consisten en prestaciones por parte de la empresa. En tal sentido puede verse, por ejemplo, las SSTC 84/1989, de 20 de mayo y 292/1993, de 18 de octubre.

El sindicato ostenta la facultad de elegir o designar representantes o delegados que actúen en defensa de los afiliados, tengan o no las secciones sindicales afectadas presencia en la representación unitaria de la empresa. Pero eso no implica que tales representantes posean las competencias asignadas por la LOLS, como advierte la STC 201/1999, de 8 noviembre.

El hecho de que determinadas secciones sindicales no puedan contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS, no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares. En tal sentido, SSTC 173/1992, de 29 octubre y 168/1996, de 29 octubre.

El art. 10.1 LOLS (exigiendo para la designación de delegados sindicales que la empresa o el centro de trabajo tenga un determinado número de trabajadores) no es inconstitucional pues "que determinadas Secciones Sindicales no pueden contar por imperativo legal con un delegado de los previstos en el art. 10 LOLS no impide en modo alguno el ejercicio de los derechos de los arts. 8 y 9 LOLS por sus respectivos titulares" (STC 173/1992 de 29 octubre ).

Dados los términos del artículo 10 LOLS no podrá ser beneficiario del derecho, ni de las facultades y garantías al mismo anudadas, una Sección Sindical que no acredita aquella presencia. Lo que no quiere decir, en modo alguno, que el Sindicato pierda "su cualidad de tal" ni tampoco que vea reducidos "los derechos que por tal cualidad le corresponden por formar parte del contenido esencial de la libertad sindical" (STC 37/1983 ).

El derecho que tienen determinadas secciones sindicales de empresa a estar representadas por delegados sindicales, con las competencias y garantías de su art. 10.3 LOLS, que suponen paralelas obligaciones y cargas para el empleador (SSTC 61/1989 y 84/1989 ), no integra el contenido esencial del derecho de libertad sindical, sino que forma parte del llamado contenido adicional.

El delegado sindical de la LOLS no es una figura impuesta por la Constitución ni se incluye en el contenido esencial del derecho de libertad sindical, que continúa siendo recognoscible aunque no todos los sindicatos ostenten el derecho a estar representados por delegados sindicales en los términos de la LOLS. Se trata, en consecuencia, de un derecho de origen legal, cuya configuración y límites corresponde determinar al legislador o, en su caso, a la negociación colectiva, como permite expresamente el art. 10.2 LOLS ( SSTC 173/1992, 188/1995 y 145/1999 ).

4º) Recapitulación. En los párrafos anteriores encontramos las claves para la resolución del interrogante que nos ocupa.

a) La doctrina constitucional presupone que no todos los delegados sindicales poseen los mismos derechos y facultades, siendo ello acorde con la Constitución.

a) Nuestra doctrina siempre ha concordado los artículos del ET y de la LOLS a la hora de establecer el alcance de la audiencia previa al despido que debe darse al delegado sindical.

c) La autonomía sindical permite que cada sección se organice en la empresa del modo que decida (por centro de trabajo, por unidad electoral o por empresa), siendo ello determinante a la hora de precisar el volumen de la plantilla y el tipo de delegado sindical que puede designar.

d) Solo los delegados de las secciones que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS poseen las competencias legalmente asignadas en ese precepto u otros concordantes.

e) Aunque no hemos sentado doctrina unificada respecto de la cuestión controvertida, las aproximaciones al problema que hemos hecho inclinan a pensar que la audiencia al delegado sindical contemplada en el artículo 55.1 ET va referida a la figura regulada en el artículo 10.3 LOLS.

D) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: A partir de cuanto queda expuesto ya puede accederse a la resolución del recurso, que vamos a desestimar en coherencia con las premisas normativas y doctrinales precedentes.

1º) Debemos reiterar tres observaciones importantes que acotan el tipo de problema abordado.

Primera: conforme a los hechos probados y a cuanto indica la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, nos encontramos con una sección sindical en empresa con menos de 250 trabajadores.

Segunda: en ningún momento se ha cuestionado la capacidad de la CGT para decidir el modo en que se organiza dentro de la empresa o el cauce a cuyo través desea aparecer representada (ha designado trece delegados).

Tercera: de las diversas cuestiones desarrolladas en el recurso de suplicación (nulidad de la sentencia, admisibilidad de la prueba presentada como pericial, indicios de nulidad del despido, ausencia de causa que justifique la procedencia) ahora solo se mantiene la referida a la improcedencia del despido por no haberse cumplido el trámite previo de audiencia al delegado sindical.

2º) El artículo 55.1 ET prescribe que, en caso de despido disciplinario, el empresario debe "dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato".

Se trata de previsión ausente de la versión originaria de dicho texto legal, aprobada mediante Ley 8/1980. La Ley 11/1994, de 19 de mayo, reforma numerosos preceptos del ET, incluyendo el dedicado a la "forma y efectos del despido disciplinario", introduciendo el párrafo sobre audiencia al delegado sindical.

Como se observa, el trámite de audiencia al delegado sindical se introduce solo una vez que la figura ya ha sido incorporada a nuestro Derecho por mandato de la LOLS. Se trata de un poderoso argumento a favor de la tesis que estamos acogiendo: la norma sobre garantías del despido solo ha establecido un trámite de audiencia a favor de los delegados sindicales cuando ya existe un concepto legal acerca de los mismos.

3º) Junto al argumento histórico debemos aludir asimismo al sistemático, es decir, a la toma en consideración del ordenamiento jurídico en su conjunto (art. 9.1 CE ).

La referencia a los "delegados sindicales" contenida en la Ley que regula las garantías en caso de despido disciplinario no viene acompañada de mayor precisión en ella. La especificación, por tanto, de quiénes sean esos "delegados sindicales" o esa "sección sindical correspondiente" ha de venir de mano de la norma que establece esas instituciones. La Ley (de carácter orgánico, a diferencia del ET, por así exigirlo el artículo 81 CE ) que disciplina la libertad sindical es, de manera natural, la sede donde aparecen contemplados unos y otras. Por tanto, las personas que cumplen los requisitos del artículo 10.1 LOLS son las que deben ser oídas antes del despido disciplinario que afecte a cualquiera de sus afiliados.

4º) La interpretación del artículo 55.1 ET, por razones de seguridad jurídica (art. 9.3 CE ) ha de ajustarse a cuanto hemos manifestado en anteriores ocasiones, bien que fuera a los efectos de poner de relieve la diferencia entre unos y otros casos.

La citada STS 31 mayo 2007 (rec. 640/2006 ) advierte que el trámite de audiencia solo cabe cuando existe el delegado sindical que "no lo tienen todas las secciones sindicales sino solamente aquéllas que reúnan las exigencias del art. 10.1 de la LOLS ".

5º) Sostiene la sentencia referencial que la literalidad incondicionada del artículo 55.1 ET conduce a una interpretación expansiva acerca del alcance de los delegados sindicales, puesto que la norma no diferencia tipo alguno de ellos. Se trata de doctrina errónea, tanto por las apuntadas razones (histórica, sistemática, precedentes) cuanto por la necesidad de atender a la propia redacción del precepto.

Qué sean los "delegados sindicales" y las "secciones sindicales" remite a unos conceptos que el intérprete debe rellenar siguiendo los dictados del legislador. Identificarlos con cualquier tipo de representante, portavoz, comisionado o mandatario equivale a contrariar la expresa dicción del precepto en cuestión.

Si la norma hubiera querido ser genérica, abarcando todos los supuestos de afiliados, cualquiera que sea el modo en que se organice el sindicato, no habría utilizado uso términos tan específicos como los de "secciones" y "delegados" sindicales. Si la norma hubiera querido abrir el trámite a favor de las personas afiliadas a cualquier sindicato habría residenciado la audiencia en las secciones y no en los delegados de las respectivas secciones.

6º) A la vista de cuanto antecede consideramos que la sentencia recurrida alberga la buena doctrina, que declara que las empresas con menos de 250 trabajadores no están obligadas a dar audiencia al delegado sindical antes del despido disciplinario de uno de sus afiliados.

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La discapacidad del trabajador y no una enfermedad de larga duración, es la que da lugar a un despido nulo y no improcedente, según el Tribunal Supremo.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 15 de marzo de 2018, nº 306/2018, rec. 2766/2016, establece la doctrina jurisprudencial respecto a  la diferencia entre la enfermedad tal cual de la discapacidad, que es la que se considera que puede impedir la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, siendo únicamente esta la que puede dar lugar a la nulidad del despido por discriminación.

B) Una previa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 11 de abril de 2013, establece que las enfermedades de larga duración que conlleven limitaciones físicas, mentales o psíquicas puedan considerarse como una discapacidad, y que por tanto los trabajadores que las padezcan tengan derecho a medidas como la reducción de la jornada laboral.

En su sentencia, el Tribunal de Justicia señala que el concepto de "discapacidad" debe interpretarse "como la condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable que acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas".

Para considerarse como discapacidad, dichas limitaciones deben ser "de larga duración" e impedir "la participación plena y efectiva" de la persona en la vida profesional "en igualdad de condiciones con los demás trabajadores".

C) ANTECEDENTES DE HECHO: Los hechos sobre los que versa la sentencia son los siguientes: la trabajadora se mantuvo en situación de baja laboral (IT) desde el 13-10-2014 hasta el 12-10-2015, con diagnóstico de trastorno depresivo grave recurrente. El 31-7-2015 es despedida disciplinariamente por disminución del rendimiento porque en el periodo entre el 1-5-2014 y el 31-7-2015 estuvo de alta en la empresa 453 días de los cuales solo prestó servicios en forma efectiva durante 164 días. El Juzgado de lo social nº DOS  de Lugo, declaró la nulidad del despido en sentencia confirmada en suplicación, al considerar que el despido por enfermedad asimilada a discapacidad es discriminatorio y por lo tanto nulo.

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2016, en la que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en procedimiento seguido a instancia de la trabajadora, y siendo parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

D) La discapacidad, y no una enfermedad de larga duración, es la que da lugar a un despido  nulo y no improcedente.

Despido improcedente y no nulo. En su sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo  de 15 de marzo de 2018, nº 306/2018, rec. 2766/2016, declara el TS que no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

En el caso enjuiciado el despido afecta a quien se encuentra en situación de incapacidad temporal que se ha prolongado con posterioridad al despido. El mismo se ha fundado por la comunicación extintiva en una causa disciplinaria, "un notable rendimiento laboral inferior al pactado" debido a que desde el 1 de mayo de 2014 hasta el día de hoy (31-7-2015) ha estado en alta en la empresa un total de 453 días de los cuales exclusivamente ha estado en disposición de prestar sus servicios en forma efectiva durante 164 días.

Como quiera que no consta en el relato histórico ningún otro periodo de ausencia por enfermedad o por otras causas se entiende que la inasistencia al trabajo es la debida a la baja por incapacidad temporal iniciada el 13-10-2014 y no concluida en la fecha de la extinción del contrato.

Lo injustificado del despido disciplinario es del todo evidente ya que ninguna responsabilidad por incumplimiento cabe imputar a la trabajadora cuando su ausencia se halla amparada por una incapacidad temporal. El artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores otorga la calificación de improcedencia al despido en el que no se acredita el incumplimiento, reservando la declaración de nulidad de manera específica en sus apartados a) y b) del punto 5 a supuestos específicamente protegidos y de manera general en el encabezamiento del punto 5 en supuestos de discriminación prohibidos en la Constitución, en ninguno de las cuales se encuentra comprendida la situación de la demandante.

Resta por analizar la posibilidad de que se halle incluida en la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad.

E) La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las Sentencias del TJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05, el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16, que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.

En la última de las sentencias dictadas por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rcud. 782/2016), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): "Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:

“Se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo" (art. 2); "Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)".

En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:

1º) Que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional.

2º) Que el concepto de discapacidad es el siguiente: "limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional”.

3º) Que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad,

4º) Que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución,

5º) Que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.

6º) Que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51)."

F) En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175), el TJUE responde:

- Que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad "en cuanto tal".

- Que la enfermedad en "cuanto tal" no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos.

- A juicio de esta Sala, la dicción de "la enfermedad en cuanto tal" o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»

En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad "en cuanto tal" no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

G) La Sentencia del TJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.

En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»

H) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de "discapacidad" distinta de "la enfermedad en cuanto tal" en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a "enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador" sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.

Por lo expuesto y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y resolver el debate de suplicación con la estimación del recurso de igual naturaleza interpuesto por la empresa, absolviéndola de las costas causadas en dicho procedimiento y con devolución del depósito constituido para recurrir, revocamos la sentencia del Juzgado de lo Social, absolvemos a la demandada de la pretensión principal de despido nulo y estimamos la subsidiaria de despido improcedente condenando a la recurrente a que a su opción readmita a la trabajadora en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia o a que la indemnice en la cuantía legalmente establecida y en todo caso al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado en el pago de los salarios de tramitación en cuanto ésta exceda del límite de noventa días hábiles, sin que haya lugar a la imposición de las costas en este procedimiento a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LRJS, con devolución del depósito constituido para recurrir y dando a las consignaciones efectuadas el destino que legalmente proceda.

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