El complemento de antigüedad ha de ser interpretado de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria sobre el trabajo a tiempo parcial, en virtud de la cual no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos se les compute, a afectos de derechos económicos, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), sec. 1ª, de 20 de julio de 2020, rec. 503/2020, sostiene que el complemento de antigüedad ha de ser interpretado de conformidad con lo establecido en la normativa comunitaria sobre el trabajo a tiempo parcial, en virtud de la cual no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos se les compute, a afectos de derechos económicos, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral. 

De no seguirse tal interpretación se produciría, por tanto, una diferencia de trato retributiva para los trabajadores a tiempo parcial en relación con los trabajadores a tiempo completo. 

Por lo que El complemento de antigüedad para los trabajadores fijos discontinuos ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

B) HECHOS: La demandante, presta servicios, como personal laboral, por cuenta de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, con antigüedad reconocida desde 1 de octubre de 1985, en virtud de un contrato fijo discontinuo, con categoría profesional Cocinera, y salario bruto mensual de 2.089,10 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras. 

La prestación de servicios se ha venido efectuando por la demandante, en el comedor del Colegio Público de Torrelobatón (Valladolid), durante el curso escolar, entre los meses de septiembre a junio, permaneciendo inactiva durante los meses de julio y agosto. 

La relación laboral se rige por el "Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración General Castilla y León y sus organismos autónomos", publicado en el BOCYL de 28 de octubre de 2013. 

La trabajadora demandante, computando los periodos de servicios efectivos, tiene reconocidos por la entidad empleadora 8 trienios. 

De haberse computado, a efectos de complemento de antigüedad, el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral, incluidos los periodos de inactividad, la demandante habría percibido una diferencia a su favor, en el periodo de Marzo/18 a Febrero/19, de 1.023,75 euros." 

C) La cuestión sometida a debate es la antigüedad a efectos retributivos y de promoción profesional, el perfeccionamiento y percibo de los trienios, y cómo debe de computarse el tiempo transcurrido desde que se adquiere la condición de fijo discontinuo, y si computa o no todo el tiempo transcurrido desde que accedieron a la condición de fijos discontinuos o sólo el tiempo de prestación de servicios. 

Sobre esta cuestión esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones, siendo el último criterio el seguido en la sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, Recurso 1866/19. En ella modificamos el criterio anterior y decimos: 

"UNICO .- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Zamora que desestimó la demanda que la actora planteara frente a la Consejería de Educación de la Junta en reclamación de derecho y cantidad, se alza en suplicación la representación letrada de la demandante, articulando un motivo único de recurso, al amparo de la letra c), y subsidiariamente a), del art 193 LRJS, con el que denuncia infracción del art 48 en relación con el art 116 y Disposición Adicional 1ª del C. Colectivo del personal laboral de la Administración General de la Junta de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de la misma (BOC y L 28.10.2013 ), art. 9 ,14 y 24 CE, art. 85.1 ET, art 163.1 y 4 LRJS y normativa y jurisprudencia comunitaria que cita. 

Del inalterado relato de hechos probados resulta que la recurrente presta servicios en la Consejería de Educación con categoría de cocinera en el CEIP como fija discontinua, y que anteriormente lo hizo con carácter temporal para la Gerencia Territorial de Servicios Sociales y la Gerencia Regional de Salud, durante un total de 1510 días. 

La cuestión sometida a debate es la antigüedad a efectos retributivos, esto es cómo debe computarse el tiempo transcurrido desde que se adquiere la condición de fijo discontinuo, si computa todo el tiempo transcurrido desde que accedió a tal condición o sólo el de prestación de servicios efectivos. 

La magistrada de instancia, sin desconocer el criterio sentado por la Sala en sentencia del Pleno de 4 de julio de 2018 (rec 2244/17), que, interpretando el art 48 del convenio, vino a reconocer que a efectos del complemento salarial de antigüedad debía computarse al personal fijo discontinuo destinado a campañas de incendios de la Consejería de Medio Ambiente y Fomento todo el tiempo de vinculación a la empresa, incluidos los periodos de inactividad entre campañas, desestima la demanda de la actora porque el mismo convenio contiene una norma especial para el personal de comedores escolares dependientes de la Consejería de Educación, cual es la Disposición Adicional Primera que en su apartado c) establece que: "los períodos de interrupción de la actividad del comedor no serán computados a efectos del complemento de antigüedad", razonando la Juzgadora que la literalidad de tal disposición no deja lugar a la interpretación pretendida por la actora y que no puede estimarse tampoco su pretensión de inaplicación de dicha disposición sin acudirse a la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos. 

D) Pues bien, no podemos compartir esto último. Lo que se ejercita es una demanda por una trabajadora contra su empresa reclamando determinada cantidad por estimar que una norma que se le aplica es ilegal. La trabajadora no está legitimada individualmente para plantear un conflicto colectivo o una impugnación del convenio y la única forma de tutelar sus derechos es reclamando lo que es su interés mediante una acción individual por el procedimiento correspondiente, en este caso el ordinario. Lo que, por otra parte, viene sancionado en el art 163.4 LRJS cuando dispone: "La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho...". Obsérvese como el precepto habla de conflictos colectivos o individuales para impugnar, no el convenio sino los actos que se produzcan en su aplicación. En último término, negar al trabajador acción para reclamar lo que considera son sus derechos no sería sino vulnerar la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE. 

Por lo demás, resulta evidente que el servicio de cocina en un centro de educación infantil no tiene más objeto que proveer de comida a los escolares que acuden a su comedor, formando pues la recurrente, en contra de lo que sostiene, parte de su personal, y siéndole de aplicación la citada DA 1ª del convenio. Llegados a este punto, recordar que en aquella sentencia del Pleno de 4 de julio de 2018, señalamos, en sintonía con doctrina precedente que citábamos del TS, que "es el convenio colectivo la norma que regula la cuantía del salario y de sus complementos con plena autonomía, siempre que se respeten los mínimos legales de derecho necesario en materia retributiva, mínimos que sólo afectan a la cuantía retributiva mínima legal, pero no a la estructura salarial aplicable, ni, menos aún a la aplicación analógica de criterios legales establecidos para otros tipos de contratos, como es el contrato a tiempo parcial, figura contractual diferente (a nivel interno) del contrato laboral fijo-discontinuo que es regulado por distintos preceptos legales; en definitiva, que el complemento de antigüedad se regula por el convenio colectivo que lo crea y especifica los requisitos que se deben acreditar para tener derecho al mismo ...". 

Aduce no obstante quien recurre dicha disposición convencional resulta discriminatoria, pues establece un trato retributivo diferente para dicho personal, sin razón objetiva ni razonable, no sólo respecto de los trabajadores fijos sino incluso del resto de fijos discontinuos que laboran en otras áreas y Consejerías, y que vulnera tanto la normativa interna (art 14 CE) como la normativa comunitaria que cita, lo que la hace inaplicable. 

Lo que asumimos, sin necesidad de mayores disquisiciones, a la vista de la reciente sentencia del Pleno de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2019 (Rec. 2309/2017). En ella, afirma el Alto Tribunal, apartándose de la doctrina anterior, lo siguiente:

 

"...el complemento de "antigüedad" (que está constituido por una cantidad fija mensual, que se devengará a partir del día primero del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de relación laboral prestando servicios efectivos) ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores y la cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE, tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el auto de 15 de octubre de 2019 (asuntos acumulados C-439/18yC- 472/18). A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos (en ese caso de la AEAT) se les compute, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

 

De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial - fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados.

 

A mayor abundamiento, hay que poner de relieve que la doctrina tradicional de la Sala pugna con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y en el artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, así como con la interpretación efectuada por el TJUE, en concreto, por el auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18yC-472/18".

 

En consecuencia, no cabe sino reconocer a la actora su derecho a que se le compute a efectos económicos (únicos aquí reclamados) todo el tiempo de duración de la relación laboral, lo que conlleva la integra estimación del recurso y de la demanda planteados." 

En consecuencia, siguiendo el mismo criterio, para una situación idéntica, procede desestimar el recurso planteado por la demandada.

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