Las guardias de disponibilidad no son tiempo de trabajo si no hay obligación de permanecer en un lugar fijado por empresa, ni en un plazo de tiempo concreto y las incidencias pueden resolverse telefónicamente o por ordenador.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo), sec. 1ª, de 18 de junio de 2020, nº 485/2020, rec. 242/2018, establece que las guardias de disponibilidad no son tiempo de trabajo si no hay obligación de permanecer en un lugar fijado por empresa, ni en un plazo de tiempo concreto y las incidencias pueden resolverse telefónicamente o por ordenador. 

El TS estima que las guardias de disponibilidad fuera de la jornada de trabajo no pueden ser calificadas como tiempo de trabajo cuando los trabajadores no estén obligados a permanecer en un lugar fijado por la empresa, ni tengan la obligación de atender la incidencia en un determinado plazo de tiempo y si la mayoría de las incidencias se resuelven en llamada telefónica o en remoto desde el ordenador y sólo excepcionalmente deben desplazarse a los locales de la empresa o de los clientes. 

No hay razón para considerar como tiempo de trabajo los periodos de guardia de disponibilidad en los que no hay intervención. 

En definitiva, no puede entenderse como tiempo de trabajo, porque no impide al trabajador el normal desarrollo de su vida personal y social. 

B) HECHOS: Con carácter previo a su resolución y para la mejor comprensión de la pretensión ejercitada en este motivo, hay que dejar constancia de que el acuerdo de disponibilidades en litigio regula el sistema de guardias de disponibilidad existente en la empresa para atender las incidencias que se presentan fuera de la jornada de trabajo. 

Obliga a los trabajadores adscritos al mismo a estar localizables para el caso de que sea necesaria su intervención, sin que exista un plazo de tiempo máximo para responder al requerimiento. 

Para ello están provistos de un teléfono móvil y un ordenador de la empresa que les permite resolver en remoto la inmensa mayoría de tales incidencias, sin necesidad de desplazarse al centro de la empresa o al de los clientes. 

En el caso de que hayan de atender alguna incidencia se les compensa con horas de descanso las empleadas en cada intervención. 

El propio acuerdo contempla que la adscripción del trabajador a este sistema es voluntaria, a la vez que prevé una posible adscripción unilateral por parte de la empresa. 

C) Se denuncia la infracción de la doctrina contenida en la Sentencia del TJUE de 21/2/2018, asunto C- 518/15 (Matzak), para sostener que el tiempo de disponibilidad de los trabajadores adscritos a ese sistema debe considerarse como jornada de trabajo, con las consecuencias jurídica inherentes. 

La cuestión consiste por lo tanto es discernir si resulta aplicable en este caso la doctrina que establece el TJUE en dicha resolución. 

Lo que hace necesario exponer las específicas condiciones y circunstancias en las que desarrollan sus tareas los trabajadores que se adscriben voluntariamente al sistema de disponibilidad que regula aquel acuerdo, que se ajustan a lo siguiente:

 

1º) Como ya hemos anticipado, se trata de la realización de guardias de disponibilidad que suponen que el trabajador esté disponible y localizable fuera de su jornada de trabajo con el fin de atender las incidencias en el servicio que puedan producirse, para lo que cuenta con un móvil y un ordenador con conexión remota facilitados por la empresa.

 

2º) En caso de recibir el aviso de alguna incidencia, se considera llamada sin intervención cuando puede solventarla mediante respuesta telefónica; y se cataloga como intervención si se ve obligado a realizar algún tipo de operación para solventar la incidencia, ya sea en remoto o de manera presencial acudiendo a las instalaciones del cliente o a su centro de trabajo.

 

3º) Es indiscutido que las intervenciones que requieren desplazamientos del trabajador son excepcionales, y lo habitual es que se resuelvan en remoto.

 

4º) Cada vez que realizan una intervención reportan al jefe de su unidad el tiempo empleado en la misma, que le es compensado con descanso. Se atribuye una hora de descanso a cada hora de intervención, acumulables hasta alcanzar jornadas completas que se disfrutan de descanso dentro del mes siguiente a su realización.

 

5º) El trabajador no está obligado a atender la incidencia dentro de un plazo de tiempo determinado desde que recibe el aviso, ni tampoco se le exige estar en su domicilio, ni en cualquier otro específico lugar.

 

6º) La disponibilidad se retribuye con el pago de una cantidad económica en concepto de "complemento de disponibilidad" cuya cuantía varía en función del tipo de guardia que se preste (diaria, de fines de semana o semanal), con una retribución añadida para festivos especiales, intervenciones nocturnas y en fin de semana. Este complemento retribuye un número mínimo de intervenciones por cada periodo de guardia, las que superan ese número tienen a su vez una retribución específica.

 

7º) Es de aplicación el convenio colectivo de consultoría que contempla una jornada de 1.800 horas/ año, aunque en la empresa la jornada ordinaria prevista es de 1.784, que no se alcanza porque en realidad se realizan 1.750 horas/año. 

D) Bajo estos parámetros ya estamos en condiciones de analizar si es de aplicación al caso la doctrina establecida en la precitada sentencia del TJUE de 21/2/2018, asunto Matzak, que calificó como tiempo de trabajo la guardia localizada que debía de realizar un trabajador obligado a estar en su domicilio por si se producía alguna incidencia que requería de su intervención, a la que debía además acudir en un plazo máximo de ocho minutos desde la recepción del aviso. 

1º) Partiendo de esa base, la sentencia analiza la diferencia entre tiempo de trabajo y periodo de descanso, para sentar el criterio de que son dos conceptos que se excluyen mutuamente y no admiten una consideración intermedia, de tal manera que "en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de "tiempo de trabajo", bien de "período de descanso"" (ap.55); siendo irrelevante a estos efectos "la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste" (ap. 56). 

De esta primera aseveración se desprende que los tiempos de guardia de disponibilidad que desarrolle cualquier trabajador en el marco de su actividad laboral no admiten una calificación que no sea la de tiempo de trabajo o periodo de descanso. 

Esta conclusión es perfectamente trasladable al asunto de autos, en el que la situación jurídica se corresponde sin duda con la de las guardias localizadas que analiza esta sentencia. 

Conforme a las particulares circunstancias que en este caso se presentan deberemos decidir si las guardias de disponibilidad objeto del litigio deben considerarse como tiempo de trabajo, de acuerdo con los criterios que seguidamente desarrolla la sentencia y que pasamos a exponer. 

2º) La sentencia del TJUE precisa que las guardias de disponibilidad que exigen la presencia física del trabajador en las instalaciones de la empresa constituyen tiempo de trabajo, y que esa misma calificación debe atribuirse a las situaciones en las que el trabajador "está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad". En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones" (ap. 59). 

Por el contrario, no ocurre lo mismo cuando el trabajador no está obligado a permanecer en un lugar concreto fijado por la empresa, y lo que realiza es "una guardia según el sistema de guardia localizada ", que implica que esté accesible permanentemente y a disposición de la empresa para atender cualquier eventualidad, pero dispone sin embargo de plena libertad deambulatoria y puede "administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales", en cuyo caso "sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios" (ap. 60). 

La aplicación de este criterio al caso enjuiciado en el asunto Matzak, es lo que llevó al TJUE a considerar que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque el trabajador "no sólo debía estar localizable durante sus tiempos de guardia", sino que además "debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos y, por otra parte, estaba obligado a estar presente físicamente en el lugar determinado por el empresario", incluso en el caso de que ese lugar fuese su propio domicilio particular (ap.61), en tanto que "la obligación de permanecer presente físicamente en el lugar determinado por el empresario y la restricción que, desde un punto de vista geográfico y temporal, supone la necesidad de presentarse en el lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos, limitan de manera objetiva las posibilidades que tiene un trabajador que se encuentra en la situación del Sr. Paulino de dedicarse a sus intereses personales y sociales. (ap.63). 

Esto último es lo que determina que el Tribunal considerase en aquel caso que la guardia de disponibilidad era tiempo de trabajo, porque esa situación no es la misma de aquellos trabajadores que "durante su servicio de guardia, simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que éste pueda localizarle" (ap. 64). 

Y aquí es donde viene la conclusión que finalmente alcanza la sentencia del TJUE, al afirmar que "el concepto de "tiempo de trabajo", establecido en el artículo 2 de la Directiva 2003/88, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a una situación en la que un trabajador tiene la obligación de permanecer en su domicilio durante el período de guardia, de estar a la disposición del empresario y de poder presentarse en su lugar de trabajo en un plazo de ocho minutos" (ap. 65). 

3º) De la imparcial lectura de la sentencia del TJUE se desprende que las guardias de disponibilidad se consideran tiempo de trabajo cuando obligan al trabajador a permanecer en las instalaciones de la empresa, o en cualquier otro lugar designado por el empleador -incluido el propio domicilio-, para acudir en un breve plazo de tiempo al requerimiento empresarial, y que se desenvuelven por lo tanto en condiciones que limitan su libertad de deambulación e impiden administrar a voluntad el tiempo para poder dedicarse a sus intereses personales y a la libre realización de aquellas actividades que considere oportunas. 

Aquí es donde justamente reside la clave para decidir si constituye tiempo de trabajo o de descanso el periodo de prestación de las guardias de disponibilidad, en atención a las específicas condiciones en las que debe desarrollarse. 

Será tiempo de trabajo cuando la guardia exige la obligada permanencia en un determinado espacio físico y dar respuesta inmediata en caso de necesidad, porque en tales circunstancias el trabajador se encuentra en el ejercicio de sus funciones laborales. 

Mientras que se considerarán como tiempo de descanso, si el trabajador puede dedicarse a las actividades personales y de ocio que libremente quisiere realizar, en los que solo será tiempo de trabajo el dedicado a la prestación efectiva de servicios que requiera la intervención necesaria para atender la incidencia. 

E) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO:  La traslación de estos criterios al caso de autos obliga a la desestimación del segundo de los motivos del recurso, puesto que ha quedado probado que los trabajadores no están obligados a permanecer en ningún concreto lugar durante las guardias de disponibilidad, ni tampoco a atender la incidencia en un determinado y breve plazo temporal desde que reciben el aviso, por lo que pueden dedicarse libremente a las actividades sociales, personales y de ocio que estimen oportunas. 

A lo que en este concreto supuesto se añade que la mayoría de las incidencias se resuelven mediante una llamada de teléfono o en remoto a través del ordenador, y solo excepcionalmente es necesario el desplazamiento al centro de la empresa o al de los clientes. 

Finalmente, la empresa compensa con tiempo de descanso el que pudiere emplear el trabajador en la atención de llamadas e intervención para la resolución de las incidencias que se presentan durante la guardia, y percibe además la retribución pactada como complemento de disponibilidad a tal efecto. 

No hay razón por lo tanto para considerar como tiempo de trabajo los periodos de guardia de disponibilidad en los que no hay intervención. 

Puesto que el TS ha dicho que solo debe considerarse como tiempo de trabajo el empleado en las intervenciones y en la atención de llamadas sin intervención, debe desestimarse la pretensión con la que se quiere contabilizar a todos los efectos como tiempo de trabajo la totalidad del periodo de guardia de disponibilidad que se corresponde con periodos de descanso. 

F) CONSECUENCIAS ECONOMICAS: La disponibilidad se retribuye con el pago del llamado «complemento de disponibilidad» cuya cuantía varía en función del tipo de guardia que se preste (diaria, de fines de semana o semanal), con una retribución añadida para festivos especiales, intervenciones nocturnas y en fin de semana. Este complemento retribuye un número mínimo de intervenciones por cada periodo de guardia, las que superan ese número tienen a su vez una retribución específica. La adscripción del trabajador a este sistema es voluntaria, a la vez que prevé una posible adscripción unilateral por parte de la empresa. 

1º) La desigualdad de trato que proscribe el art. 14 CE, exige que las situaciones jurídicas en comparación resulten sustancialmente iguales y no exista ninguna justificación para aplicar un diferente tratamiento a una y otra. 

En aplicación de este principio a las diferencias retributivas que puedan presentarse entre trabajadores que prestan servicios para un mismo empleador, lo esencial es atender a las circunstancias concretas de la prestación laboral de cada uno de los colectivos cuya comparación se pretende, para discernir si concurren elementos que justifiquen de manera objetiva y razonable esa desigualdad. 

Recordemos los principios en esta materia de los que se hacen eco, entre otras muchas, la Sentencia del TS 22/10/2019, rcud.1288/2018, citando las anteriores SSTS de 21 de octubre de 2014 (rec 308/2013) y 17 de noviembre de 2009 (rec 12/2019), en aplicación del art. 14 C.E en el ámbito de las relaciones laborales: "no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, "a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación". 

2º) Lo que en el caso de autos impone la desestimación de la pretensión ejercitada por los recurrentes, porque son muy diferentes las condiciones en las que los trabajadores desempeñan las guardias de disponibilidad y el retén, lo que justifica perfectamente que se haya pactado un diferente sistema retributivo para quienes realizan unas y otras funciones. 

Mientras que los trabajadores asignados a la guardia de disponibilidad están obligados a intervenir en las condiciones y términos que ya hemos expuesto anteriormente, los que desempeñan funciones de retén actúan en un segundo nivel, más excepcionalmente y de forma subsidiaria, tan solo para dar soporte telefónico y técnico a los anteriores, en aquellos casos en los que no pudieren hacerse cargo en un determinado momento de alguna específica incidencia de las que se suscitan durante la guardia de disponibilidad. 

Esto hace evidente los trabajadores en guardia de disponibilidad están obligados a atender muchas más incidencias y a resolver en consecuencia mayor número de llamadas e intervenciones que los de retén, cuya actuación es de carácter esporádico y tan solo se activa para ayudar a los otros trabajadores en aquellos singulares casos en los que necesiten su apoyo. 

Lo que determina que las guardias de disponibilidad resulten más gravosas y exigentes que las de retén, porque interfieren con mayor intensidad en la vida personal y social de los trabajadores durante ese periodo de descanso, como consecuencia de la mayor frecuencia con la que se requieren sus servicios para actuar en ese primer nivel durante el que deben afrontar además las incidencias desde su inicio frente al cliente o la empresa. 

Dado que el complemento de disponibilidad consiste en el pago de una única cantidad, con independencia del número de incidencias que puedan presentarse durante la guardia, al menos hasta un cierto número mínimo de intervenciones y llamadas, es razonable que se haya fijado en una cuantía superior al de retén, en la lógica consideración de que el desempeño de esas guardias es más exigente y puede generar la necesidad de atender un elevado número de incidencias, mientras que el retén solo ha de intervenir ocasionalmente si los otros trabajadores lo necesitan. 

Se dice en el recurso que la desigualdad retributiva alegada se refiere exclusivamente a las intervenciones del retén - que no a la atención telefónica-, y que tales intervenciones son más complejas que las del personal de guardia y por ese motivo no pueden tener una inferior retribución. 

Pone de esta forma el acento en la posible dificultad de la intervención, más que en la interferencia que supone en el normal desenvolvimiento de la vida personal y familiar durante los periodos de descanso.

Argumento inatendible, porque olvida que la finalidad esencial de las retribuciones en las guardias de disponibilidad es la de compensar la grave distorsión que supone para el trabajador la interrupción intempestiva de los periodos de descanso, con la importante incidencia que esto tiene en la planificación y disfrute de las actividades que pudiese estar desarrollando durante esos periodos, e incluso en la simple programación anticipada de las mismas a expensas de la guardia. 

Se retribuye de esta forma la mayor onerosidad y gravamen que comporta para el trabajador la obligación de estar expuesto a la atención de un elevado número de incidencias durante sus periodos de descanso, lo que es obvio que incide con mayor intensidad en los trabajadores del primer nivel de las guardias de disponibilidad. 

La complejidad de la actuación de uno y otro colectivo es acorde a la cualificación, preparación, y competencias profesionales de cada uno de estos grupos de trabajadores, lo que no supone para los de retén una mayor onerosidad por la superior o inferior complejidad que presente la incidencia, cuya dificultad será proporcional y ajustada al nivel técnico del que dispone para su resolución. 

A lo que es necesario añadir que no estamos analizando una decisión o actuación unilateral de la empresa, sino un acuerdo colectivo pactado con los representantes legales de los trabajadores, que obviamente disponen de un perfecto conocimiento de las dificultades y el gravamen que supone la realización de cada una de estas dos diferentes clases de guardias de localización, y en función de esos parámetros han pactado de mutuo acuerdo con la empresa la cuantía de la pertinente contraprestación para cada una de ellas. Estando justificado, de una manera perfectamente lógica y razonable, que en ese acuerdo hayan optado por conceder mayor relevancia al factor cuantitativo y no al cualitativo, de la intervención de uno y otro colectivo, puesto que se trata de compensar las interferencias que supone la guardia de disponibilidad en la vida de los trabajadores. 

Distinto sería si se hubiere acreditado que la actuación del personal de retén se produce en condiciones sustancialmente iguales a los de la guardia de disponibilidad, con similar gravamen, intensidad y frecuencia, y con mismo nivel de afectación a su vida personal y familiar durante los periodos de descanso. 

Pero no solo no hay dato alguno que avale esa similitud entre las tareas de unos y otros, sino que hasta el propio recurso acepta que la intervención del retén es de carácter mucho más ocasional y excepcional, lo que impide que pueda apreciarse identidad suficiente como para que pudiere considerarse vulnerado el derecho a la igualdad de trato del art. 14 e la Constitución.

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