La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes, sean o no profesionales, adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sino con fines inversores.

 

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de septiembre de 2020, nº 460/2020, rec. 2136/2017, determina que la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no es aplicable a quienes, sean o no profesionales, adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sino con fines inversores, si bien, en este caso, las partes pueden pactar la sujeción a las garantías establecidas por dicha ley, a saber, la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, pero el pacto privado solo vincula al banco avalista a la devolución de las cantidades avaladas hasta el límite indicado en los avales correspondientes.

Pero el Tribunal Supremo entiende que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968, no vincula a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate.

La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. 

Igualmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate. 

B) DOCTRINA JURUSPRUDENCIAL:

1º) La doctrina jurisprudencial aplicable en el presente caso es la que, resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018, nº 161/2018 (con cita de las sentencias del TS nº 33/2018, de 24 de enero, nº 582/2017, de 26 de octubre, nº 675/2016, de 16 de noviembre, nº 420/2016, de 24 de junio, 360/2016, de 1 de junio, nº 706/2011, de 25 de octubre), declara que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales, y en este litigio son muchos y muy significativos los datos que corroboran la finalidad inversora del hoy recurrente, como se ha razonado ya al desestimar el motivo cuarto del recurso por infracción procesal. 

2º) Conforme a la misma sentencia del TS de 21 de marzo de 2018 nº 161/2018, no es óbice para no aplicar la Ley 57/1968 que promotora y comprador pactaran la sujeción al régimen de garantías de dicha ley, pues ese pacto determinaba que las garantías se rigieran por lo pactado y, en consecuencia, no por dicha ley y su jurisprudencia. En concreto, esa sentencia declara al respecto:

 

"No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia del TS nº 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia del TS nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la Sentencia del TS nº 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

 

""Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia del TS nº 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial". 

Así, en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo nº 486/2015, de 9 de septiembre, a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia del TS nº 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo.

 

"En definitiva, lo que nunca ha declarado el Tribunal Supremo es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora- vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores". 

3º) En consecuencia, la cobertura de los avales no podía extenderse a más cantidad que la expresada en ellos, pues al no darse la finalidad residencial los avales podían tener la fuerza ejecutiva que les asignaba la Ley 57/1968, pero al margen de su literalidad no era aplicable en contra del banco avalista la doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de oponer el límite cuantitativo del aval (sentencias del Tribunal Supremo nº 8/2020, de 8 de enero, y las que en ella se citan, STS nº 476/2013, de 3 de julio, nº 778/2014, de 20 de enero, de pleno, nº 780/2014, de 30 de abril de 2015, de pleno, nº 226/2016, de 8 de abril, 420/2017, de 4 de julio, y nº 459/2017, de 18 de julio). De ahí que sea conforme a derecho la decisión de la sentencia recurrida de limitar la responsabilidad de la avalista a las cantidades avaladas hasta el límite indicado en los respectivos avales individuales y excluir su responsabilidad en cuanto al resto de los anticipos hechos por el comprador a la promotora por encima de dicho límite. 

C) La citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2028, nº 161/2018, rec. 2903/2015, entiende que la empresa compradora de diversos inmuebles está excluida de la normativa protectora que obliga a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de que las viviendas no sean entregadas.

Resulta irrelevante que se haya pactado en la compraventa la constitución de garantías cuando se trata de una compra destinada a la inversión.

1º) La entidad mercantil que mediante un solo contrato compró varios apartamentos turísticos en construcción pertenecientes a una misma promoción ubicada en la estación de esquí de Sierra Nevada, pactándose en el contrato la sujeción al régimen de garantías de la Ley 57/1968, recurre en casación y por infracción procesal la sentencia de segunda instancia que, desestimando su recurso de apelación, confirmó la desestimación de su demanda y, consiguientemente, la absolución de la entidad de crédito demandada. 

La compradora-recurrente plantea en casación que las razones de la sentencia recurrida para desestimar la demanda (inexistencia de aval individual, sino solo general, y en todo caso falta de constancia de que la compradora ingresara las cantidades reclamadas en la cuenta especial abierta por la promotora en la citada entidad) no pueden ser obstáculo, con arreglo a la doctrina de la Sala de lo Civil del TS, para que responda la entidad de crédito, habida cuenta además de su conducta -actos propios- respecto de otros compradores cuyas reclamaciones sí atendió. 

2º) La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación de la demandante únicamente para no imponerle las costas de la primera instancia, confirmando la sentencia apelada en todo lo demás. Sus fundamentos son, en esencia, los siguientes: 

a) La Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas es aplicable al caso, en primer lugar porque el hecho de que la compradora sea una sociedad mercantil no basta para excluirla, siendo lo relevante a este respecto la concurrencia de circunstancias que conducen a la conclusión de que los inmuebles se adquirieron con la finalidad prevista en dicho régimen, en concreto que los socios eran «ocho hermanos» y que «el objeto social declarado resulta compatible con la actuación de la sociedad en el tráfico como mera tenedora de bienes en beneficio de sus socios», y en segundo lugar porque pactaron (cláusula 4) que la vendedora se obligaba a entregar a la compradora una póliza de aseguramiento o aval bancario que garantizara las sumas abonadas hasta la entrega de llaves en cumplimiento de la obligación impuesta por la Ley 57/1968; 

b)  El contrato entre promotora y Bancaja no constituye propiamente una póliza de afianzamiento directo de las operaciones realizadas por la promotora, sino un contrato marco en cuya virtud la entidad financiera se obligaba a la futura prestación de avales hasta una determinada cantidad, dependiendo dicha futura prestación de que el ingreso de los pagos a cuenta del precio se hiciera en la cuenta especial indicada en el contrato y la emisión de avales individuales para los compradores a solicitud de la promotora en los que se hiciera constar la cantidad entregada por ellos que resultaba avalada, condiciones que no se cumplieron, por lo que «el aval a favor de la demandante no puede reputarse existente»; 

c) Es verdad que en varias sentencias el mismo tribunal de apelación ha seguido el criterio de apreciar responsabilidad de la entidad financiera incluso aunque no se hubieran emitido avales individuales, pero siempre que los ingresos se hubieran hecho en la cuenta especial abierta en la misma entidad e indicada como domicilio de pago en el contrato de compraventa (y en este caso, también en la póliza de aval), por lo que este título de responsabilidad tampoco resulta de aplicación al caso ya que consta probado que «la demandante hizo pagos por otros medios y no consta que esta haya ingresado ninguna de las cantidades entregadas por anticipado en la referida cuenta especial, de manera que se trata de una operación a la que la entidad bancaria demandada ha permanecido ajena en todo momento»; 

d) El título alternativo anteriormente mencionado puede justificar que la entidad demandada sí que haya atendido reclamaciones de otros compradores de la misma promoción que tampoco contaban con avales individuales, ya que no se les preguntó, cuando depusieron como testigos, si sus anticipos se ingresaron o no en la referida cuenta especial, además de que la diferencia de trato vendría justificada porque la demandante en este pleito ha reclamado cantidades que exceden «con mucho las que con arreglo al contrato tenía que entregar a la vendedora antes del otorgamiento de la escritura (folios 21 y 22)»; 

D) La citada sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2028, nº 161/2018, rec. 2903/2015, recoge la doctrina del Tribunal Supremo: 

1º) Como en el caso analizado por la sentencia del Tribunal Supremo nº 582/2017, de 26 de octubre, tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero, la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda. 

2º) Las citadas sentencias del Tribunal Supremo nº 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias del TS nº 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. 

Como puntualizó la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2016: 

«Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios"). 

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia del Tribunal Supremo  nº 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores «ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial». 

3º) Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros 258.546 euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, el Tribunal supremo considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial). 

4º) No constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia del Tribunal Supremo nº 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia del Tribunal Supremo nº 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero), afirmó:

 

«Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre, admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia , la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial». 

Así, en el caso de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº  486/2015, de 9 de septiembre, a diferencia del presente caso, el banco sí había entregado a la sociedad compradora el aval por las cantidades anticipadas, y en el de la sentencia 575/2013, de 19 de septiembre, lo que se planteaba era si los compradores tenían o no derecho a resolver el contrato de compraventa por el incumplimiento de la vendedora consistente en no haberles entregado los avales a su debido tiempo. 

En definitiva, lo que nunca ha declarado el Tribunal Supremo es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores. 

5º) Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayó sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia del Tribunal Supremo nº 33/2018, en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968. 

6º) A lo anterior se une que los fundamentos de la sentencia recurrida sobre la actuación de las partes al margen de los estrictos términos del contrato, incluyendo importantes diferencias en las cuantías de los anticipos y en las formas de pago, se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye de la protección de la Ley 57/1968 a los compradores que, por acuerdos particulares con la promotora-vendedora a conveniencia de ambas partes, se aparten de las estipulaciones del contrato de compraventa acerca de los anticipos y no los ingresen en la cuenta identificada en el contrato como especial ni en ninguna otra del promotor en la entidad bancaria de que se trate (Sentencias del Tribunal Supremo nº 33/2018, de 24 de enero, 502/2017, de 14 de septiembre, 675/2016, de 16 de noviembre, 436/2016, de 29 de junio, y 420/2016, de 24 de junio). En definitiva, no se puede pretender que un banco, por el solo hecho de haber concertado con el promotor una póliza colectiva de aval para una determinada promoción inmobiliaria, responda de todas las obligaciones del promotor frente a un comprador derivadas, como el del presente caso, de sus relaciones puramente bilaterales, de un contrato de compraventa al que el banco fue siempre ajeno y de anticipos que ni siquiera se ajustaron a los términos del contrato e incluso nunca llegaron a ingresarse en ninguna cuenta del promotor en el propio banco, el cual, por todas estas razones, careció siempre de cualquier posibilidad de control sobre los anticipos. 

7º) De todo lo antedicho se desprende que la doctrina de los actos propios no es aplicable en el sentido que pretende la sociedad recurrente, porque ni hubo ningún acto del banco en relación con las partes de este litigio que las autorizara a esperar de él la asunción de responsabilidad por los anticipos ni, como se razona en la sentencia recurrida, se ha probado que los demás casos en que el banco respondió de los anticipos pese a la inexistencia de aval individual fuesen equiparables al presente. En suma, los acuerdos del banco con otros compradores no le vinculaban frente a la sociedad compradora hoy recurrente precisamente porque tales acuerdos podían depender de muy diversas circunstancias, tales como el coste que podían representar para el banco en comparación con el de un eventual litigio, la condición de los respectivos compradores o, en fin, la forma en que se hubieran realizado los respectivos anticipos.

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