Las clausulas de rendimiento mínimo de los contratos de trabajo son nulas por abusivas si han sido impuestas unilateralmente por la empresa y en su ejercicio no se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 3 de julio de 2020, nº 600/2020, rec. 217/2018, confirma la nulidad por abusiva de la “cláusula de rendimiento mínimo" incluida en los contratos de trabajo de la ONG Médicos sin Fronteras para los captadores de socios en Galicia.

Declara probado que es una cláusula tipo impuesta unilateralmente por la empresa sin que pueda admitirse de ninguna manera que fue convenida libremente por los trabajadores, y su carácter abusivo deriva de que los objetivos mínimos contemplados en ella son irrazonables, de imposible cumplimiento y se aplican mecánicamente a todos los captadores de socios, aunque no presten servicio en condiciones homogéneas.

Porque, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador.

B) HECHOS: El 8 de julio de 2016, Miriam, delegada de la sección sindical de CNT en la ONG Médicos Sin Fronteras del centro de trabajo de Santiago de Compostela y Don Benedicto, Secretario General del Sindicato de CNT-Galicia, presentaron conjuntamente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia demanda de CONFLICTO COLECTIVO frente a la ONG MÉDICOS SIN FRONTERAS, ante la Sala de lo Social del TSJ Galicia, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes, terminaron suplicando que se dictara sentencia estimatoria de la demanda y declare la nulidad de la cláusula contractual impugnada introducida en todos los contratos de captadores (cláusula 7ª anexa a los contratos de trabajo) y condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

C) La jurisprudencia de la Sala de lo social del Tribunal Supremo, por todas STS 14 de febrero 2011, rcud. 774/2011, ha examinado los requisitos para la validez de las cláusulas extintivas, pactadas conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.b ET y su relación con el despido por bajo rendimiento, regulado en el art. 54.1.e ET, en los términos siguientes: "...la doctrina unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento del pacto de rendimiento mínimo establecido en el contrato, que se contiene resumida en SSTS como la 16 de noviembre de 2.009 (recurso 592/2009 ), en la que se recoge la STS del Pleno de 30 de octubre de 2007 (recurso 220/06 ), en la que se afirma que "la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982 ; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983 ; 20 de octubre de 1986 ; 13 de noviembre de 1986 ; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo. 

Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.

Como puede observarse nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas.

Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe.

Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil, con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado".

Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta.

De manera en cierto modo diferente, el artículo 49. 1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC, la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia.

Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET, no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica.

Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En el caso presente, ya se ha visto que la sentencia recurrida no se atuvo a los anteriores razonamientos, sino que, aceptando la posición empresarial, entendió que en abstracto la cláusula resolutoria era lícita, sin referencia alguna a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas". 

D) CONCLUSIÓN: En aplicación de la doctrina expuesta del TS, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la Sala considera que la sentencia recurrida se ha atenido sustancialmente a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad. 

Así, ha quedado sobradamente probado, que la cláusula controvertida constituye una cláusula tipo, impuesta por la empresa a todos los contratos de trabajo en el ámbito del conflicto, sin que quepa admitir de ninguna de las maneras que la misma fue convenida libremente con los trabajadores, como insiste en alegar Médicos sin Fronteras, puesto que así se deduce del hecho probado segundo y con valor de hecho probado en el fundamento de derecho primero in fine de la sentencia recurrida, que no han sido modificados, así como de la propia cláusula, en la que se manifiesta que los objetivos, establecidos en la misma, "podrán ser susceptibles de revisión por el departamento de Fundraing de la organización, cualquier modificación en los mismos será comunicada con la debida antelación al trabajador de forma expresa", ya que resultaría insólito que los objetivos se hubieran pactado de común acuerdo y al tiempo pudieran cambiarse unilateralmente por la empresa, cuando así lo disponga el departamento de Fundraig, sin requerir siquiera el informe previo del comité de empresa, conforme al art. 64.5.f ET. Consiguientemente, la cláusula establece objetivos propuestos unilateralmente por la empresa, quien puede modificarlos unilateralmente también, sea cual sea la intensidad del cambio, lo cual choca frontalmente con lo dispuesto en el art. 1.256 CC y también con el art. 41.1.e ET. 

Por otra parte, la literalidad de la cláusula permite concluir que, entre las fórmulas extintivas posibles (art. 49.1.b y 54.1.e ET) la empresa ha optado por la vía disciplinaria, puesto que, si los trabajadores no alcanzan los objetivos pactados, la comunicación, entregada mensualmente, en la que se le informa sobre los resultados obtenidos durante el último periodo evaluado, "será considerada como una amonestación por escrito a efectos disciplinarios por no alcanzar los objetivos mínimos pactados", fuere cual fuere la actividad del trabajador y fueren cuales fueren las circunstancias concurrentes para la captación del socio. 

La cláusula establece, a continuación, que en "el no cumplimiento de dichos objetivos mínimos durante los últimos 3 periodos evaluados consecutivos o durante 6 periodos evaluados no consecutivos en un periodo de 12 meses, precisando que, en caso de no alcanzar un promedio semanal de 4 socios, se consideraran dos periodos evaluados en lugar de 3", en cuyo caso, de producirse cualquiera de los tres supuestos anteriores, "tendrán como consecuencia la extinción del contrato según lo establecido en el art 49.1 del ET", lo que no se compadece con la naturaleza disciplinaria de las amonestaciones escritas previas. De hecho, tras considerar que el incumplimiento de los objetivos en los períodos ya mencionados, daría pie a la extinción por la vía del art. 49.1.b ET, la cláusula vuelve a contradecirse y afirma que, "no obstante lo anterior, la organización se reserva su derecho a no proceder a la extinción del contrato de trabajo pudiendo aplicar otra serie de medidas disciplinarias, como amonestaciones escritas o suspensión de empleo y sueldo, sin perjurio de cualquier otras medida recogida en la normativa vigente". Consiguientemente, la empresa se reserva para sí, sin justificación alguna, la decisión de extinguir el contrato o aplicar otras medidas disciplinarias, aunque no se hayan alcanzado los objetivos pactados, lo que choca frontalmente, una vez más, con lo dispuesto en el art. 1256 CC y vulnera, así mismo, las reglas de buena fe, predicadas por el art. 20 ET, en relación con el art. 1258 CC y provoca una presión intolerable y desproporcionada para los trabajadores afectados, quienes pueden ser despedidos o no, según la conveniencia de la empresa. 

Nos encontramos, por tanto, ante una cláusula contractual, que mezcla las dos fórmulas extintivas, previstas en los arts. 49.1.b y 54.1.e ET, aunque prevalece la vía disciplinaria, ya que la propia cláusula reputa como tales a las amonestaciones escritas y vuelve a considerarlo así, cuando equipara la extinción del art. 49.1.b ET a otras medidas disciplinarias, como es de ver en el párrafo siguiente, donde reputa a la extinción como medida disciplinaria, en los términos siguientes: "...pudiendo aplicar otras medidas disciplinarias, como amonestaciones escritas o suspensión de empleo y sueldo". 

En efecto, si la intención de los negociadores hubiera sido convenir una cláusula extintiva con arreglo a lo dispuesto en el art. 49.1.b ET, la cual podría resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas, lo cierto es que deja de serlo, cuando permite ejercitar la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC, con base a la mera disminución del valor pactado, puesto que dicho incumplimiento no puede significar por sí mismo y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia. 

Es así, porque la aplicación del artículo 1124 CC en el ámbito laboral tiene mayor incidencia en supuestos, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que, si la empresa ejercita esa facultad, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET, no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica. 

Pues bien, nada de eso sucede en la cláusula controvertida, donde el incumplimiento de los objetivos durante tres períodos evaluados consecutivos o dos, cuando no se alcance el promedio semanal de cuatro socios, o durante seis períodos no consecutivos en un período de doce meses, constituye mecánicamente causa de extinción, en la que no se pondera en absoluto las circunstancias objetivas concurrentes, como la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica, ni tampoco las subjetivas de los trabajadores, sin que pueda considerarse que, el hecho de que se tenga en cuenta la jornada real trabajada, descontándose, por tanto, los días de vacaciones, festivos, bajas por incapacidad temporal, formación, permisos, entre otros, constituya una consideración efectiva de las circunstancias subjetivas concurrentes en cada trabajador, como defiende la empresa, por cuanto la consecución de objetivos solo puede predicarse del tiempo de trabajo efectivo, como se deduce de la literalidad de la propia cláusula. 

Es más, el mero hecho de que la empresa se reserve, caso de incumplimiento de los objetivos, sustituir la extinción del contrato por otras fórmulas disciplinarias, como amonestaciones escritas, suspensiones de empleo y sueldo, revelan por sí mismo, que los objetivos propuestos no son razonables por la práctica imposibilidad de alcanzarlos, puesto que, si no fuera así, si fueran razonables y no abusivos, sería ininteligible que la empresa se reserve, sin fundamento objetivo alguno, el mantenimiento de la relación laboral de trabajadores improductivos en su plantilla, puesto que asume la potestad unilateral de imponerles otro tipo de medidas disciplinarias, aunque no alcancen los objetivos pactados. 

Por lo demás, ha quedado plenamente acreditado que los objetivos, contenidos en la cláusula impugnada, son de imposible cumplimiento, puesto que en 2016 solo un 11% de los captadores de MSF Galicia, podría cumplir con la cláusula de objetivos mínimos establecido en los contratos de trabajo y se ha probado también que el incumplimiento ha aumentado progresivamente en todos los grupos, que quedan en las tres ciudades, puesto que el incumplimiento en la Coruña alcanzó un 85%, un 93% en y un 85% en Marcial tarde. Consiguientemente, probado que únicamente un 11% de los trabajadores captadores alcanzan los resultados de media, aunque ningún trabajador ha logrado objetivos todos los meses y en cuanto al número de personas no amonestadas supone un % y que muy pocos trabajadores alcanzan los objetivos, lo que ha dado lugar a varios despidos, es patente que los objetivos, establecidos en la cláusula impugnada, son abusivos por irrazonables y de imposible consecución.

Finalmente, se ha probado también que no concurren aquí los criterios homogéneos de comparación, exigidos por la jurisprudencia, entendiéndose como tales, que existan elementos de comparación homogéneos entre todos los trabajadores, a quienes se exige la consecución de los mismos objetivos, como resalta la sentencia recurrida, donde se afirma que, "...requiere la existencia de un término de comparación homogéneo en relación a los restantes trabajadores, o sea el resultado comparado de todos los trabajadores en circunstancias que necesariamente deben ser homogéneas, (como zonas, tipo de clientela etc.); lo cual exige que la disminución del rendimiento se constate a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes, rendimiento pactado, tanto individual como colectivamente, o bien en relación al que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligencia de la prestación de trabajo conforme al art 20 del ET, rendimiento normal y cuya determinación pueda vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo de la misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones, o bien en relación con unas tablas objetivas, también se exige la reiteración y continuidad en la conducta , y que el incumplimiento por parte del trabajador no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevistas".

De hecho, se ha demostrado que no se encuentran en las mismas circunstancias el equipo Door to Door que los equipos face to face , y ni dentro de este último el equipo de mañana y el equipo de tarde, las zonas asignadas son diferentes, las ciudades a las que se desplazan son diferentes, siendo habitual que el equipo de mañana se desplace a zonas cercanas a Marcial y villas pequeñas y el de tarde a ciudades más grandes y el equipo de tarde trabaja los sábados y el de mañana no; sin embargo la cláusula de objetivos mínimos es idéntica en los contratos de todos los captadores, lo cual provoca una diferencia en los resultados alcanzados, sin que sea responsabilidad de los trabajadores, quienes manifestaron este problema en ocasiones, sin que se solucionase, debiendo subrayarse, a mayor abundamiento, que la exigencia de cumplimiento acumulativo de los objetivos por número de socios y cuantía de la suscripción, constituye un nuevo factor de desequilibrio, que quiebra la necesaria homogeneidad, puesto que por circunstancias socioeconómicas de la zona (desempleo, renta per cápita) esos socios pueden no aportar la cuota mínima, o viceversa; con lo cual para poder objetivar el rendimiento de la captación sería necesario elaborar un estudio diferenciado por zonas que incluya aspectos económicos, como dinámica salarial, el desempleo o su dinámica evolutiva, el tipo de trabajo por sectores, etc., en definitiva tener en cuenta las dinámica poblacionales, como apunta la sentencia de instancia.

E) Por las razones expuestas, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, vamos a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la ONG Médicos sin Fronteras contra la sentencia dictada por el TSJ Galicia el 18 de julio de 2018, en su procedimiento de conflicto colectivo 30/2016. Se decreta la pérdida del depósito, al que se dará el destino legal. Sin costas.

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