El criterio para pertenecer a grupo criminal en el tráfico de drogas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de julio de 2020, nº 429/2020, rec. 10577/2019, considera que lo relevante para la concurrencia del delito de pertenencia a grupo criminal en el tráfico de drogas es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

B) El artículo 570 bis del Código Penal define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos". 

Por su parte el artículo 570 ter in fine del Código Penal describe el grupo criminal como: "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos". 

Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica. 

El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse, aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones. 

C) En relación al concepto de organización criminal, manifestaba la sentencia del Tribunal Supremo nº 676/2014, de 18 de julio, citada por la Sentencia del TS nº 682/2019, de 28 de enero de 2020, que "se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. 

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales". 

El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito (Sentencia del TS nº 706/2011, de 27 de junio; nº 940/2011, de 27 de septiembre; nº 1115/2011, de 17 de noviembre; nº 223/2012 de 20 de marzo; nº 748/2015, de 17 de noviembre; nº 797/2017, de 11 de diciembre; nº 399/2018, de 12 de septiembre). 

En este caso, como razonó la sentencia de la AP recurrida al dar respuesta conjunta a los distintos motivos que incidieron en esta cuestión, se advierte en el relato de hechos probados, que ya hemos dicho nos vincula, una estructura personal estable y grupal que atiende en diferentes puntos de venta a las personas que acuden a consumir drogas, y se abastecen en común. La existencia del grupo criminal queda perfectamente delimitada, a través de esa acción coordinada que consigue tejer una red de menudeo que opera de manera estable en la zona geográficamente localizada en un barrio de Madrid, en la que los dos recurrentes, en los términos que ya hemos analizado, intervienen, por lo que su autoría respecto al delito del artículo 570 ter resulta incontrovertible. 

Respecto a la alegación de que no consta que los distintos integrantes del grupo se conocieran entre sí, tal conocimiento no es imprescindible, siembre que se trate de personas conscientemente integradas en la misma estructura plural, aun difusa, dotada de una cierta estabilidad. Quien participa en labores que sabe se desarrollan en distintos inmuebles, que son abastecidos de droga que se suministra y consume en los mismos, inevitablemente conoce que otras personas asumen cometidos en relación a la misma, lo que es suficiente para colmar el elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 570 ter. Que cada miembro no sepa exactamente quienes son los demás, ni su número exacto, siempre que rebase el de dos, no excluye el mismo. Por ello compartimos la afirmación que sobre este punto contiene la sentencia recurrida al señalar "es difícil negar - como hacen también varios de los recursos- que se conociesen entre sí estas personas integrantes del grupo vendedor; pero, aun así, aunque alguno de ellos en particular no mantuviese esa relación de conocimiento intensa con alguno de los otros, su integración en la misma estructura y bajo una dirección común (Hugo) incardinaría su conducta en el delito que se pone en cuestión". 

D) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018, ha definido los requisitos que distinguen al grupo criminal de los meros delitos de codelincuencia, aquellos perpetrados por varios. El TS requiere, para poder apreciar este tipo penal, que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de "perpetrar de manera concertada" plurales delitos. 

La sentencia, de 19 de julio de 2018, establece que "no es solamente la pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia". Según su razonamiento, esta modalidad delincuencial se satisface simplemente por participar en el delito.A juicio del Supremo, el grupo exige, además de esto, que se participe del agrupamiento. "Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esas personas se integren en el grupo", destaca la sentencia. 

De este modo, rechaza que exista un grupo criminal solo por participar en la comisión de un delito con más personas. "No participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efectiva en plurales ocasiones, porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo", añade el Tribunal Supremo. 

El Tribunal Supremo recuerda su doctrina, que ya manifestó que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. 

El Supremo destaca que la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional exige un "grupo estructurado" para apreciar este tipo penal. Entiende como grupo estructurado el que no está formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura.

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