Un despido debe ser calificado como nulo, cuando el trabajador, en la fecha en que se acordó la extinción de su contrato de trabajo, se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años de edad y además no exista causa para la declaración de procedencia de tal decisión extintiva.

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 28 de julio de 2020, nº 1327/2020, rec. 721/2020, declara que un despido debe ser calificado como nulo, cuando el trabajador, en la fecha en que se acordó la extinción de su contrato de trabajo, se encontraba disfrutando de una reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años de edad y además no exista causa para la declaración de procedencia de tal decisión extintiva. 

La normativa laboral considera nulo el despido durante la reducción de jornada por guarda legal (motivado por esta situación), tanto por cuidado de un menor, como por el cuidado de un familiar. 

B) Reducción de jornada por guarda legal. La guarda legal tiene la consideración de ser un derecho con el que se va a facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador, tal como se indica en el artículo 37.7 del Real Decreto Legislativo 2/2015, del Estatuto de los Trabajadores, y tiene regulado su funcionamiento en el artículo 37.6 de la misma norma, viniendo a señalar que quien tenga a su cargo a un menor de 12 años de edad, a una persona con discapacidad que tenga una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de jornada de entre un octavo y un máximo de la mitad de aquella, con una disminución proporcional de su salario.

La guarda legal se extiende también a aquellos trabajadores y trabajadoras, que tengan que hacerse cargo del cuidado directo de un familiar hasta 2º grado por consanguinidad o afinidad, cuando la causa del requerimiento de los cuidados sea por edad avanzada, un accidente o una enfermedad que le impidan valerse por sí mismo, y no tenga una actividad retribuida. 

También es de aplicación en los supuestos de enfermedad grave que requiera de una hospitalización de larga duración de hijos, y requiera de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado mediante informe del servicio público de salud correspondiente. 

C) NULIDAD DEL DESPIDO POR GUARDA LEGAL: La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias  de 28 de julio de 2020 manifiesta que: La otra infracción normativa esgrimida en el recurso de centra en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que en su letra b) establece que será nulo el despido de "las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos", precisando el 37.6 del ET manifiesta que: "Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella". 

Finalmente, el último párrafo del ya citado precepto 55.5 dispone que:  "Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 

Resultando acreditado, pues así se constata en el no atacado Hecho Probado Segundo de la Resolución recurrida, que la trabajadora demandante, en la fecha en que se acordó la extinción de su contrato de trabajo, se encontraba disfrutando (desde el 1 de Noviembre de 2018) de una reducción de jornada por el cuidado de un hijo menor de 12 años de edad, contemplada en el precitado artículo 37.6 de aquélla Norma Estatutaria, y no existiendo causa para la declaración de procedencia de tal decisión extintiva, el despido debe ser declarado nulo.

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