A) La sentencia del Pleno de la Sala de
lo Social del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2020, nº 473/2020, rec.
2005/2018, unifica doctrina relativa al
fraude de ley (abuso) en la contratación temporal en las sociedades mercantiles
estatales. La sanción que impone la Sala es que los trabajadores adquieran la
condición de indefinidos no fijos (INF) y no de trabajadores indefinidos o
fijos.
La figura del
personal indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, se originó en el
marco de la contratación laboral irregular de las administraciones públicas, de
modo que los empleados ilícitamente contratados no son considerados empleados
de plantilla, sino contratados por tiempo indefinido, hasta que se proceda a la
regular cobertura de la plaza, al estimar que el acceso a la función pública y
a la plena estabilidad en el empleo público en propiedad debe sujetarse a
convocatorias regidas por principios de mérito y capacidad.
Por ello, tres sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 18 de
junio de 2020 han unificado doctrina en cuanto a las consecuencias de la
apreciación de fraude de ley o abuso de la contratación temporal en las
sociedades mercantiles estatales, de modo que los trabajadores de estas
empresas afectados se consideran indefinidos no fijos y no trabajadores fijos
de plantilla como en algunas resoluciones había llegado a considerar la Sala de
lo Social.
Considera el Pleno del Tribunal Supremo que
los trabajadores con contratación temporal irregular en sociedades estatales,
deben ser declarados personal indefinido no fijo, y no fijos de plantilla, de
forma similar a los contratados en fraude de ley por organismos y
administraciones públicas. Se amplía la aplicación de los principios de
igualdad, mérito y capacidad a las entidades del sector público estatal, de
forma que sus contratados irregularmente tendrán la consideración de
contratados por tiempo indefinido hasta que se proceda a regular la cobertura
de la plaza conforme a dichos principios.
Según el TS, no pueden los trabajadores adquirir la condición de
empleados públicos o fijos en el puesto concreto, precisamente porque deben
pasar por los filtros de concurrencia donde se ponen en juego estos principios
constitucionales (igualdad, mérito y capacidad) de acceso al empleo público pero nada obsta para que se
sancione el abuso en la contratación temporal y que dicha sanción sea la
adquisición de los trabajadores de la condición de INF, es decir, que sigan
ocupando el puesto de trabajo indefinidamente hasta que se provea por los
sistemas o medios de selección oportunos o se amortice.
B) HECHOS: El núcleo de
contradicción planteado por la Abogacía del Estado en representación de la
sociedad estatal AENA, S.A. consiste en delimitar si la condición del personal
laboral que presta sus servicios en la misma es de indefinido no-fijo, o lo es
la de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal. En
definitiva, en la determinación de si la condición de indefinido no fijo
resulta aplicable o no a las sociedades mercantiles estatales.
Impugna la sentencia dictada por el
Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 22 de
diciembre de 2017, en la que se confirma el fallo combatido que, con íntegra
estimación de la demanda, declaró a la actora trabajadora indefinida de Aena
Aeropuertos SA, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.
C) OBJETO DE LA LITIS: Centrado el núcleo
debatido en si la condición laboral de personal indefinido-no fijo es aplicable
al personal laboral de las sociedades estatales, como sí lo es en general en
las Administraciones Públicas, afirma la parte recurrente que el ordenamiento
jurídico establece sin la menor duda que el personal laboral de la sociedad
estatal AENA, S.A. sólo puede acceder a ella conforme a los principios de
igualdad, mérito y capacidad y publicidad, lo cual excluye per se la conversión
sin más de un contrato laboral temporal en un contrato fijo de plantilla sin
antes pasar por las pruebas selectivas convocadas al efecto y sujetas a los
reseñados principios, y que así se infiere igualmente de la abundante
jurisprudencia que relaciona.
1º) La Sala de lo Social del TS ha
debatido en la misma fecha el asunto 1911/2018, que guarda la
necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado. Tras verificar un
exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del
Estatuto Básico del Empleado Público y la evolución doctrinal en la materia, afirmamos
la proyección de la figura de trabajador indefinido no fijo también cuando el
empleador es una sociedad mercantil estatal.
Trasladaremos aquí los hitos más relevantes
que desarrollamos en dicha sentencia del TS nº 1911/2018, remitiéndonos en lo
restante a la argumentación que desglosa (en esencia al recorrido doctrinal), e
igualmente al valor ilustrativo de la Ley 40/2015 del régimen jurídico del
sector público, sobre lo que la recurrida indicó que no resultaba de aplicación
directa pues el legislador diseñó su entrada en vigor en la DF 18ª, conforme a
la cual y la materia ahora concernida, lo fue al año después de su publicación
en el BOE (2.10.2015), de forma que la referencia debía ser a la Ley 6/1997
vigente precisamente hasta que le sucede esa Ley 40/2015 (por mor de las
previsiones de su Disposición Derogatoria única).
2º) Atendiendo en primer término a la
naturaleza jurídica de la demandada, fue el art. 7 del Real Decreto ley
13/2010, de 3 de diciembre el que constituyó la sociedad mercantil estatal
"Aena Aeropuertos, SA", sociedad de las previstas en el art.
166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas. Precepto este último que entendió por tales "aquellas sobre la
que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su
capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico
del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas
las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100". Por
Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (art. 18) el cambio en su
denominación, pasando a ser la de Aena, S.A.
En cuanto a su ubicación o
encuadramiento dentro del sector público estatal, cabe mencionar el art. 2
de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado:
"Sector público estatal", cuyo tenor es el que sigue:
"1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:
a) La Administración General del Estado.
b) El sector público institucional estatal.
2. Integran el sector Público institucional estatal las siguientes
entidades:
a) Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración
General del Estado, los cuales se clasifican en:
1. Organismos autónomos"
2. Entidades Públicas Empresariales.
b) Las autoridades administrativas independientes.
c) Las sociedades mercantiles estatales."
Desde el plano referente a la regulación
que disciplinaba la actuación de esta sociedad, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de
14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado, vigente a la sazón como ya hemos indicado, establecía que:
"1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente,
cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado,
salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria,
contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso
podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.
2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima,
cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la
Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por
el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por
el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de
aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de
contratación."
3º) Procede a continuación fijar
precisamente las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades
mercantiles estatales, esclareciendo si han de ser las preceptuadas en el EBEP, y
específicamente si han de ahormarse a la senda de su art. 55, cuando dispone:
"1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de
acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y
de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del
ordenamiento jurídico.
2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere
el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y
laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios
constitucionales antes expresados".
Esa remisión al art. 2 de mismo EBEP,
cuya rúbrica reza "Ámbito de aplicación", no otorgaría con claridad
amparo a la tesis de la demandada, por cuanto sus términos literales acotan
aquél en la siguiente forma:
"1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que
proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones
Públicas:
[...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho
público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de
cualquiera de las' Administraciones Públicas".
Pero sí atisbamos esa cobertura por mor
de la extensión que verifica el propio texto del EBEP en su Disposición
adicional primera, relativa al "Ámbito específico de aplicación",
dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el
transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público
estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del
presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.
Como expresamos en el rcud 1911/2018, El tenor literal de la disposición
adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del
sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho
público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la
disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las
entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación
conforme al art. 2 del EBEP”.
Esta última dicción faculta la
afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos,
opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y
capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función
pública), tal y como dispone aquel art. 55 EBEP al desarrollar las directrices
del texto constitucional - art. 103 CE que fija los de mérito y capacidad, y el
sumatorio de su art. 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a
poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas
entidades-.
4º) Rememorar, por último, el objetivo y
finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una
vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización
jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que
deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública)
a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por
una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el
puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de
trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta
que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad
debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso
respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
Todo ello sin olvidar otro parámetro que
abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el
personal contratado laboralmente -I Convenio Colectivo del Grupo AENA,
Resolución de 29 de noviembre de 2011 publicada en el BOE de 20.12.2011-, que
en sus arts. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal
lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad,
de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el
que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación
Aérea -en cumplimiento a su vez del art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de
junio, de PGE para 1990-.
El contenido de dicho Estatuto,
configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que
desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado
de forma complementaria, había ordenado que El personal del Ente público
Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regirá por las normas de derecho
laboral o privado que le sean de aplicación, que (art.62.2) Las relaciones del
Ente con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los
contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los
Trabajadores, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de
aplicación. Y, finalmente, que La selección del personal al servicio del
Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de
mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante
convocatoria pública. (Art. 63).
C) CONCLUSION: Las antedichas
consideraciones determinan, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal,
la estimación del recurso, casando y anulando parcialmente la sentencia
recurrida. Resolviendo el debate planteado en suplicación, procederá estimar en
parte el recurso de esta clase formulado por AENA, S.A., en el sentido de
declarar que la relación laboral de la trabajadora es de naturaleza indefinida
no fija, pero manteniendo el carácter fraudulento de la contratación temporal
que ya se reconoció en la instancia, se confirmó en sede de suplicación y no ha
sido combatido en fase casacional.
La relación
laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que
deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el
personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector
público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía
desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador
contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se
cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe
cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso
respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
De acuerdo con
el criterio ahora expuesto por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, las sociedades mercantiles estatales, cuando se constate irregularidad
en la contratación de un trabajador temporal, tendrán que reconocerle, en lugar
de la condición de personal fijo como en las empresas privadas, el mismo
régimen aplicable a los contratados en fraude de ley por organismos y
administraciones públicas, es decir, esos trabajadores se considerarán
indefinidos no fijos y no empleados fijos de plantilla.
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