A) La sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, sec.
1ª, de 11 de febrero de 2019, nº 51/2019, rec. 296/2017, declara que, en las
oposiciones de policía nacional es razonable exigir un mínimo en cuanto a la
constitución física; 1,65 metros los hombres y 1,60 metros las mujeres.
De conformidad, con las funciones que desarrolla
la Escala Básica del CNP y el Cuerpo de Inspectores, es razonable exigir un
mínimo en cuanto a la constitución física de los potenciales policía.
Además, exigir distinta altura a las
mujeres y a los hombres, no es contrario al principio de igualdad, pues
precisamente lo contrario a éste, es exigir la misma altura.
Cuando está en juego la
vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los
cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE) el recurrente queda eximido de la
carga de impugnar las bases de una convocatoria siempre que recurra la
resolución final que lesiona su derecho.
B) HECHOS: La Resolución del
Director General de la Policía de 20 de julio de 2017 desestima el recurso de
alzada interpuesto contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de la oposición
convocada por Resolución de 10 de mayo de 2016 para cubrir plazas de alumnos en
la Escuela Nacional de Policía , para ingreso en la Escala Ejecutiva, categoría
de Inspector de la Policía Nacional, por concurrir la causa de exclusión de la
Orden de 11 de enero de 1988 1: Talla Estatura mínima 1,65 metros los hombres y
1,60 metros las mujeres.
C) Resumen de los motivos de impugnación
del acto recurrido.
1) Según consta en el expediente el jefe de Área Sanitaria de la División
de Personal de la Dirección General de la Policía como asesor médico del
Tribunal Calificador, informó que en el actor concurría la causa de exclusión
médica 1. Talla, dado que medía 1,63 metros, siendo el mínimo 1.65 metros para
los hombres (folio 33). Impugnada esta decisión, su confirmación por el
Tribunal y posteriormente por la Dirección General constituye el objeto de este
recurso.
2) En primer lugar el recurrente alega defectos en la medición. Considera
que según consta en el expediente la primera medición se hizo con un tallímetro
electrónico que dio como resultado 1.65 metros, lo que no debió permitir la
realización con posterioridad de la medición con un tallímetro manual que dio
1,63 metros. No existe además certificación de que ese tallímetro manual sea
correcto y esté verificado.
3) Entiende además que la decisión es discriminatoria. Por un lado no hay
motivo para que la talla exigida para las mujeres, sea inferior a la de los
hombres y en segundo lugar considera que no es necesario tener una talla
mínima, para acceder al cuerpo policial . El estado de salud y la necesaria
forma física puede comprobarse por otras pruebas, que no por la exigencia de
una talla mínima. Alega para su fundamento la STJUE de 18 de octubre de 2017.
D) La correcta realización del tallaje del
recurrente. En el expediente consta el informe del asesor médico en el que se indica
que la realización de la medición de altura se hizo utilizando tallímetro
electrónico marca DINA (fabricante CAMPESA, S.A.) así como tallímetro manual
marca SECA, calibrado con flexómetro.
En fase de prueba se solicitó que se
realizase nuevo informe al Asesor médico que indicó que "para la
realización de la medición de altura para todos los opositores se utilizó
tallímetro electrónico marca DINA (fabricante CAMPESA, S.A.) y una vez se
detecta visualmente que la altura se encuentra en límites inferiores a los
exigidos en las base de la convocatoria, se realiza medición con el tallímetro
manual marca SECA, visualizándose la altura en la numeración marcada
verticalmente en el aparato, constatándose dicha medición en el expediente de
reconocimiento médico, siendo esta medición la utilizada para la determinación
de la altura. En cuanto a la calibración del tallímetro manual Marca SECA (que
es el considerado válido) no se dispone que ya tratarse de un aparato no
electrónico, se realiza con flexómetro manual que sirve de referencia.
De los dos informes apuntados, no se
deduce lo que parece indicarse el demanda por el recurrente que el tallímetro
electrónico diese una medida de 1,65 metros y el tallímetro manual, más
inferior. Lo que se dice en el informe es que el método de tallaje conlleva que
si en la primera medición electrónica se observa que la medición es inferior a
la exigida en las bases, se procede a la realización del tallaje, de forma
manual y que es esta medición manual la que determina la superación o no de la
altura mínima prevista en la convocatoria.
Por tanto lo relevante no puede ser la
certificación del tallímetro electrónico solo utilizado para descarte, sino el
flexómetro manual que no implica necesidad de verificación o certificación de
su uso, dado que no se trata de un aparato no electrónico. En cualquier caso
falta en el presente recurso, una prueba pericial, no solicitada, ni practicada
sobre la altura del recurrente, que hubiera despejado cualquier duda sobre la
corrección del tallaje. Y sin esta prueba es evidente que no podemos declarar
inválida la prueba realizada.
E) Sobre la discriminación en la
exigencia de una determinada altura para acceder a los cuerpos policiales:
1º) Para resolver a estas dos cuestiones
seguiremos en lo que es al caso la STSJ de Canarias con sede en Las Palmas de
28 de marzo de 2018 (ROJ 1231/2018) y hemos de decir contestando a las alegaciones de la
Administración que en principio, -como muy bien se alega- las bases de la
convocatoria son ley del concurso y vinculan a todos los intervinientes una vez
que devienen firmes. Pero ciertamente en el caso de que la base firme
vulnerase un derecho fundamental, es suficiente y bastaría con impugnar la
resolución final que vulnerase ese derecho fundamental, con independencia de
que la base en sí no se hubiese impugnado. La Sentencia del TS de 15 de
noviembre de 2013, (casación 2185/2012 ) nos recuerda que: "Las sentencias
de esta Sala de la Contencioso Administrativo de 25 de abril de 2012 (Casación
7091/2010), de 16 de enero de 2012 (Casación 4523/2009) ó de 18 de mayo de 2011
(Casación 3013/2008) han aceptado, de acuerdo con una muy reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional [por todas SSTC 87/2008, de 21 de julio FFJJ 3y 4
ó107/2003FFJJ 2 y ss.] que cuando está en juego la vulneración del derecho
fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos
públicos (art. 23.2 CE) el recurrente queda eximido de la carga de impugnar las
bases de una convocatoria siempre que recurra la resolución final que lesiona
su derecho. El recurrente ha impugnado en este caso la resolución de 25 de
enero de 2011, que lesiona su derecho, por lo que debe ser rechazada esa
objeción."
2º) Por tanto, sería necesario analizar
si la exigencia de una altura mínima de 1,65 metros para los hombres y de 1,60
en las mujeres para el acceso al Cuerpo de la Policía Nacional es
discriminatoria y vulnera el acceso a la función pública con arreglo a los
principios de mérito y capacidad.
Debemos señalar que la cuestión ha sido
reiteradamente planteada ante los Tribunales por diversos opositores excluidos
por razón de su estatura en las convocatorias del Cuerpo de la Policía Nacional
.
En relación a la doctrina de otras
Tribunales Superiores de Justicia destacaremos dos sentencias cuyos
razonamientos compartimos:
a) La Sentencia del TSJ de Madrid de 7 de junio de 2016, Rec. 1166/2014,
rechaza la posibilidad de discriminación por razón de la estatura mínima
exigida señalando que "parece razonable exigir una determinada constitución física para los
miembros del CNP para el adecuado desempeño de sus funciones porque comportan
realizar tareas de intervención directa en situaciones de riesgo donde prima
como interés general proteger la seguridad ciudadana, siendo lógico que para su
consecución sea primordial la constitución anatómica y las condiciones
físicas."
b) La Sentencia del TSJ Vasco de 30 de marzo de 2017, Rec.158/2016, dedica
su FJ 7º al análisis de la cuestión planteada si bien en relación a la
exigencia de una estatura mínima de 1,60 para el acceso a la Escala Básica de
la Ertzainza que consideró no discriminatoria, entre otras razones, porque "lo que subyace
con la exigencia de una altura mínima, no es la exigencia de fuerza física, sino
que lo relevante es la consideración, como elemento objetivo y necesario, de
determinada constitución física, resaltando la diferencia entre constitución
física y fuerza física... lo relevante es, en relación con la justificación de
la altura mínima, que la fuerza pueda ser aplicada de manera eficaz en la lucha
contra la delincuencia, el mantenimiento de orden público y la seguridad
ciudadana, al resaltar que es necesaria una cierta envergadura corporal mínima,
lo que se califica incluso de evidencia, en el sentido de que cuanto menor sea
la envergadura, mayor será la dificultad para enfrentarse a personas de
envergadura superior, debemos ponerlo así en relación con lo que se puede
considerar estatura media de la población."
Las sentencias citadas estiman que no
existe discriminación y la exigencia de una altura mínima es razonable
atendidas las funciones que desempeña el cuerpo nacional de policía , y en
particular la escala básica. El requisito no es solamente de una
determinada altura sino más bien una determinada constitución o envergadura
física.
3º) DOCTRINA DEL TJUE: En relación a la
diferente exigencia para hombres y mujeres, lo que se denomina la
discriminación positiva, a la que alude el recurrente, la Sentencia del TJUE de
18 de octubre de 2017, C-409/16, Caso Kalliri, citada por él,
analiza también los diferentes argumentos posibles en relación a la exigencia
de una estatura mínima para acceder al cuerpo de la policía en aquél caso la
cuestión principal era la imposición del mismo requisito de altura para hombres
y mujeres 1,70, realiza el estudio considerando las alegaciones realizadas por
el Gobierno Griego relativas a la necesidad de que un policía poseyese
determinadas aptitudes físicas particulares, como una estatura mínima y cita
las sentencias de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez, C-416/13,
EU:C:2014:2371, apartado 44, y de 15 de noviembre de 2016, Salaberría Sorondo,
C- 258/15 , EU:C:2016:873, apartado 38 "Sobre este particular, en los
apartados 43 y 44 de la sentencia de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez (C-416/13
, EU:C:2014:2371), tras señalar que el considerando 18 de la Directiva 2000/78
precisa que no puede tener el efecto de obligar a los servicios de policía a
contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las
capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que
ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo
de dichos servicios, el Tribunal de Justicia de la UE declaró que el interés
en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de
policía constituye un objetivo legítimo a efectos del artículo 4, apartado 1,
de esta Directiva.
En la primera de las Sentencias citadas
en el caso Kalliri se razona sobre la necesidad de una estatura física como
elemento aislado:
"39. Por otra parte, aun suponiendo que todas las funciones ejercidas
por la policía helénica exigieran una aptitud física particular, no parece que
dicha aptitud esté necesariamente relacionada con la posesión de una estatura
física mínima y que las personas de una estatura inferior carezcan naturalmente
de dicha aptitud
40. En este contexto, puede tenerse en cuenta, en particular, el hecho de
que, hasta el año 2003, la normativa griega exigía, a efectos de la admisión al
concurso de ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía
helénica, estaturas mínimas diferentes para los hombres y para las mujeres,
puesto que, en relación con éstas, la estatura mínima era de 1,65 m, en vez de
1,70 m para los hombres.
41. Las circunstancias, evocadas por la Sra. Noelia , de que, en el caso de
las Fuerzas Armadas, de la Policía portuaria y de la Guardia costera griegas,
se exigen estaturas mínimas diferentes para los hombres y para las mujeres y de
que, con respecto a éstas, la estatura mínima es de 1,60 m, parecen también
pertinentes.
42. En cualquier caso, el objetivo perseguido por la normativa
controvertida en el procedimiento principal podría alcanzarse mediante medidas
que no perjudicaran tanto a las personas de sexo femenino, como una
preselección de los candidatos al concurso para el ingreso en las Escuelas de
oficiales y agentes de Policía basada en pruebas específicas que permitan
verificar sus capacidades físicas.
43. De las consideraciones anteriores resulta que, sin perjuicio de las
comprobaciones que corresponda realizar al órgano jurisdiccional remitente,
dicha normativa no está justificada.
44. En tales circunstancias, procede responder a la cuestión planteada que
las disposiciones de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de
que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el
litigio principal, que supedita la admisión de los candidatos al concurso para
el ingreso en la Escuela de Policía de dicho Estado miembro, independientemente
de su sexo, a un requisito de estatura física mínima de 1,70 m, toda vez que
esa normativa supone una desventaja para un número mucho mayor de personas de
sexo femenino que de sexo masculino y que la citada normativa no parece
adecuada ni necesaria para alcanzar el objetivo legítimo que persigue,
circunstancia que corresponde al órgano jurisdiccional remitente
comprobar."
Por tanto ya podemos contestar que
exigir distinta altura a las mujeres y a los hombres, no es contrario al
principio de igualdad, pues precisamente lo contrario a éste, es como dice la
Sentencia exigir la misma altura.
F) CONCLUSIÓN: Queda por tanto determinar si es razonable y
objetivo la exigencia de una estatura mínima impuesta en España para los que
pretendan acceder al Cuerpo Nacional de Policía y si esa normativa
cumple las exigencias respecto a determinar si los aspirantes tienen las
aptitudes físicas necesarias para el puesto, o se exceden con la exigencia
impuesta.
A los policías se les exige una
determinada aptitud física, existen numerosas causas de exclusión médicas, y
por ello en relación al estado físico y de salud se imponen unas exigencias
notorias.
En cuanto a la constitución física
exigida es necesario considerar que las bases de la convocatoria establecen un
punto de inflexión en cuanto a la estatura mínima, el 1,65 para hombres y 1,60
para mujeres. Es un requisito que se impone a todos los opositores, y
tribunales y que determina el perfil de los solicitantes en cuanto a la altura.
No se ha practicado prueba alguna en
este procedimiento que revele el carácter desmesurado de la exigencia en
relación a la media de altura de las poblaciones masculina y femenina en
España, tampoco se ha solicitado prueba para acreditar que es irrelevante la
altura mínima en relación a la aptitud física exigible al policía.
Por el contrario, y de conformidad,
con las funciones que desarrolla la Escala Básica del CNP y el Cuerpo de
Inspectores, es razonable exigir un mínimo en cuanto a la constitución física
de los potenciales policía. El Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre,
sobre normas generales relativas e escalas, categorías, personal facultativo y
técnico, uniformes, distintivos y armamento del Cuerpo Nacional de Policía
establece en su artículo 7 que " Sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 9.º de este Real Decreto y del desempeño de las demás funciones que se
les atribuyan con arreglo a las disposiciones en vigor, corresponderán a cada
Escala del Cuerpo Nacional de Policía , con carácter general, las
responsabilidades siguientes Dos. A la Escala Ejecutiva, la actividad
investigadora y de información policial y la responsabilidad inmediata en la
ejecución de los servicios. Cuatro.- A la Escala Básica, la realización de las
funciones de prevención, vigilancia, mantenimiento de la seguridad ciudadana en
general y las actividades que se le encomienden en materia de investigación e
información cuando preste servicios en Unidades de este carácter." Por
lo que atendidas las funciones es una exigencia que consideramos razonable, y
por tanto no incursa en discriminación.
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