A) La sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona, sec. 4ª, de 25 de mayo de 2020, nº 378/2020, rec.
881/2019, ordena el desahucio contra los ignorados ocupantes de una vivienda
(okupas), en base a la acción de desahucio por precario de una
vivienda dirigida frente a sus desconocidos ocupantes por el artículo 250.1. 2º
de la L.E.C, al ser una ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.
En los supuestos de ocupación ilegal no
existe precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o
titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con
el ocupante, pero se puede utilizar el proceso judicial de desahucio por precario.
B) La actora no acredita cesión en
precario alguna, requisito éste del artículo 250.1.2 de la LEC, que recoge un
concepto restringido de precario, ya que da idea de una relación entre partes
por la que una cede a la otra el uso de un inmueble a título gratuito y a su
ruego. Consecuencia de lo anterior es que sólo podrá emplearse este
procedimiento verbal cuando el inmueble litigioso haya sido cedido en esas
condiciones por el actor o su causante, sin que este juicio pueda ser cauce
adecuado para resolver todas aquellas situaciones que podían considerarse
incluidas en el concepto coloquial y amplio de precario. Por ello, con
independencia de que el juicio verbal de desahucio por precario sea un
procedimiento plenario, hay que concluir que éste no es el procedimiento
pensado por el legislador para aquellos casos en los que no se acredite la
previa cesión en precario del inmueble, por lo que la sentencia deberá ser
revocada por no apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento.
C) Adecuación del procedimiento y
alcance del juicio de desahucio por precario. Alude la parte
apelante que la conducta imputada a los demandados no encaja en la descripción
legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto
procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido en
precario, lo que comporta una connivencia previa entre actor y demandado que,
en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.
En cuanto a la inadecuación del
procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que
el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.
En este caso, la parte actora ejercita
una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o
no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay
que darle el curso que ordena el artículo 250.1. 2º de la LEC: el juicio
verbal.
D) Ante la ocupación ilegal de
viviendas, se puede acudir:
a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código
Penal, referidos al delito de usurpación.
b) Al desahucio por precario (artículo 250.1. 2º de la LEC).
c) Interdictos posesorios (artículo 250.1. 4º de la LEC).
d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1. 7º
de la LEC).
e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión
interfería con otras más complejas.
E) La promulgación de la Ley 5/2018 de
11 de junio), de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, puede
contribuir a generar confusión por cuanto en su Preámbulo se indica:
"Actualmente los derechos
reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal,
en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su
virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la
plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El
cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de
inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la
tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal
precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del
legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el
ocupante".
1º) Trata el legislador de establecer un
mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ocupadas ilegalmente,
implementando un nuevo procedimiento de tutela sumaria de la posesión.
La Ley 5/2018 de 11 de junio, de
modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la
ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión
previsto en el artículo 250.1. 4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo procedimiento desarrollado en los
artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una
recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.
Como novedad se introduce la posibilidad
de un "incidente" muy rápido para conseguir la efectiva recuperación
de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una
suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos,
pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal
sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien
acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la
vivienda o bien es desalojado.
2º) Para ello, se añade un párrafo
segundo al numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la
siguiente redacción:
"4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la
posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o
perturbado en su disfrute.
Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda
o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su
consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por
otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las
entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda
social."
Pero ello no significa que si la parte
demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea
inadecuado.
En cuanto al tema del alcance del
concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al
artículo 250.1. 2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca
'cedida en precario' no está modificando el concepto de precario sino
simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la
institución.
Pensemos que la única mención legal
explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código
Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.
Sobre la base del artículo 1.750 del
Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y
claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones
en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera
otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.
En base a ello, la dicción de la ley
procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.
La Ley 5/2018 lo que hace es introducir
una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la
tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1. 4º de la
L.E.C.).
3º) Partiendo del procedimiento sumario
para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso,
con unos trámites más ágiles y breves:
- Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de
posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de
posibles ocupantes de modo casi inmediato.
- Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte
de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro,
poseedoras o propietarias de aquellas.
- Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier
otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de
la posesión.
- Pero, además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a
los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo,
quedarían excluidos).
4º) El párrafo inicialmente transcrito del
Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la
LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse
a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.
Ante esta situación hay que plantearse
dos cuestiones:
a) Valor del Preámbulo de las leyes.
b) El concepto de precario y la Ley 5/18.
5º) Valor del Preámbulo de las leyes.
1.- El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte
del texto legal:
a) Sentencia del TC 36/1981, 12 de noviembre, en cuyo Fundamento Jurídico
7º declaró que "el preámbulo no tiene valor normativo, aunque es un
elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes".
b) Sentencia del TC 150/1990, 4 de octubre, en cuyo Fundamento Jurídico 2
declaró que "los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen
de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de
inconstitucionalidad".
c) Sentencia del TC 90/2009, 20 de abril, en cuyo Fundamento Jurídico 6
declara "En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las
Leyes carecen de valor normativo...".
d) Sentencia del TC 170/16, 6 octubre, que señala que "aunque los
preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo
(SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7;150/1990, de 4 de octubre, FJ 2;173/1998,
de 23 de julio, FJ 4;116/1999, de 17 de junio, FJ 2, y 222/2006, de 6 de julio,
FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones
normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador
(SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7, y 222/2006, de 6 de julio, FJ 8); esto
es, sirven para efectuar una interpretación finalista (Sentencia del TC
83/2005, de 7 de abril, FJ 3 a)" (Sentencia del TC 90/2009, de 20 de
abril, FJ 6)."
2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos
cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas.
En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de
2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban
las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:
a) "las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la
disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se
denominará siempre "exposición de motivos", y parte dispositiva, en
la que se incluye el articulado y la parte final.
b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir
su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las
competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso,
resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor
comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se
evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras
análogas.
En conclusión: la Exposición de Motivos
o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa,
pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de
aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los
antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás
circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y
dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.
En definitiva, al poder legislativo le
corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas,
cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.
Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos
atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos
referimos en el siguiente apartado.
F) EL CONCEPTO DE PRECARIO Y LA LEY 5/18:
1º) La Ley 5/18 reforma la Ley de
enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos
encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.
Las frases 'El cauce conocido como
"desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud
conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela
pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal
precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del
legítimo derecho de poseer , ni ningún tipo de relación previa con el ocupante,
tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las
Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.
Si el legislador quería cambiar el
régimen del artículo 250.1.2 de la LEC, debió modificar el precepto; pero sus
disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la
interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.
2º) El precario es una institución cuyo
concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una
regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace
el artículo 1.750 del Código Civil al tratar del comodato: “Si no se pactó la
duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y
éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante
reclamarla a su voluntad”.
Ante la parquedad de la norma, ha sido
la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han
ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha
decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos
supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la
finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de
esta resolución no exige mayor desarrollo.
Lo que sí es más interesante destacar es
que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado
reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en
relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las
reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya
mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no
constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y
que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión
estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15
(recurso 1193/14).
Es decir, esta doctrina nos está
indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la
hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación
procesal.
Y, al contrario, la Sentencia del Tribunal
Supremo nº 724/2010, de 11 de noviembre, y la 1064/08, 6 noviembre nos indican
que: "se trata de una situación de hecho que implica la utilización
gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque
estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce
de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido
se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor
de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el
juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una
casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los
actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que
la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los
Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo
correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo
que constituye el fundamento de la situación de precario"
Esto es, el concepto sustantivo de
precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC. Y tanto es así que
el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario'
sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.
Por esto, la interpretación que
considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida
no cabe en el artículo 250.1.2 de la LEC no la ha acogido la Audiencia de
Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que
queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el
concepto civil sustantivo.
3º) Lo expuesto nos conduce, pues, a
entender que la expresión "cedida en precario" que utiliza la LEC no
va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con
la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el
ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido
material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).
G) Interpretación finalista de la
reforma de la LEC. La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores
y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse
cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del
Código Civil.
Como hemos dicho, los preámbulos o
exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo, pero sirven
para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Qué ha pretendido el
legislador y que se desprende del párrafo "El cauce conocido como "desahucio
por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la
consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en
los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni
un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni
ningún tipo de relación previa con el ocupante”, y del resto del Preámbulo?.
La respuesta es clara: ante el grave
problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece
nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma
de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal,
determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial
protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los
tribunales.
En este sentido, la Ley 5/2018 ha
incluido una modificación de los artículos 150, 250, 437, 441 y 444 de la LEC
con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las
viviendas ilegalmente ocupadas.
Para ello, ha añadido una serie de
especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o
de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1. 4º) facilitando que unos
determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las
viviendas ocupadas ilegalmente.
Para lograr tal objetivo, el legislador
ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha
introducido la posibilidad de un "incidente" muy rápido para
conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de
posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio
por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el
resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante
en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el
título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.
Se trata de un proceso limitado a la
recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas,
Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o
propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo
250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al
procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento
privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades
con ánimo de lucro.
En consecuencia, las conclusiones que se
extraen de la nueva regulación son las siguientes:
1) Cualquier titular de derecho podrá
acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de
derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda por okupas, esto es:
a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código
Penal referidos al delito de usurpación.
b) Al desahucio por precario (artículo 250.1. 2º de la LEC).
c) Interdictos posesorios (artículo 250.1. 4º de la LEC).
d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1. 7º
de la LEC).
e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión
interfería con otras más complejas.
2) Las personas físicas, entidades sin
ánimo de lucro y entidades públicas sociales, además de los anteriores remedios a la
desposesión, 'podrán' utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo
segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC,
para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando
hayan sido despojados sin su consentimiento.
3) Este subproceso o nuevo procedimiento
privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas,
Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o
propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan
acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión
de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por
precario ( artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no
privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC), a
las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos (artículo 250.1.7º de
la LEC) y al juicio ordinario reclamando la posesión .
Lo único que implica la reforma es que
colectivos distintos de "personas físicas, Administraciones y personas
jurídicas sin ánimo de lucro" no podrán instar este nuevo procedimiento
sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C.; esto es, no
podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas
inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y
fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal,
denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo
245.2 CP, o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto
posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º
de la LEC, o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo
250.1.7º de la LEC) o al juicio ordinario reclamando la posesión .
4) Finalmente, es igualmente inasumible
que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir
a la vía del artículo 250.1. 4º, párrafo segundo, de la LEC, pues la modificación
va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las
viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela
sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la
lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.
En caso de entender que, a partir de
ahora, sólo van a poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les
perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al
artículo 439.1 de la LEC, lo cual no sería coherente con el propósito del
legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda
encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.
H) Aplicación al caso concreto.
En definitiva, y por todo lo expuesto, entendemos
que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en
cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.
Por ello, no existe ninguna inadecuación
de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa
procesal aplicable al caso es la adecuada para la tramitación de la acción de
desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada
jurisprudencia del Tribunal Supremo, y el demandado carece de título que ampare
su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la
que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.
Por todo lo expuesto, debemos desestimar
el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera
instancia.
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