La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo, sec. 1ª, de 4 de diciembre de 2024, nº 1114/2024, rec. 3607/2022, declara que lo que exige la doctrina
jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es
que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es
decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una
voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega
o devolución.
La distracción, como modalidad típica a
que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (ahora
en el 253), no se comete con la desviación orientada a un uso temporal o el
ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la
atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de
permanencia.
El tipo se realiza, aunque no se pruebe
que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador,
únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como
consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de
fidelidad inherentes a su posición.
Es suficiente el dolo genérico que
consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
El artículo 253 del Código Penal
establece:
"1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".
A) Antecedentes.
Contra la sentencia dictada por la
Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, nº 476/2021, de 30-6,
en el Procedimiento Abreviado 133/15, que condenó a Javier como autor de un
delito de apropiación indebida agravado por el aprovechamiento de las
relaciones personales, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones
indebidas, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y
multa de 9 meses con cuota diaria de 6 € y pago de 1/3 parte de las costas,
incluyendo las de la acusación particular. Así como indemnizar, tras el auto
aclaratorio de 10-9-2021, a Tania, en cuanto madre del menor Luciano en la
cantidad de 20.500 €, con el interés del art. 576 LEC, se interpone por Javier
el presente recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 847 LECrim
en la redacción anterior a la Ley 41/2015, de 5-10.
B) Delito de apropiación indebida de
dinero.
1º) Respecto a la posibilidad de que el
dinero pueda ser objeto de la tipicidad del delito de apropiación indebida, en sentencia del TS nº 203/2022, de
7-3, recordábamos como en el esquema normativo anterior a la fecha de los
hechos, aparecía descrito en el artículo 252 CP que tipificaba la conducta de
los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos,
valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en
depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación
de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de
lo apropiado exceda de 400 euros. Y una consolidada jurisprudencia de esta Sala
entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba
el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades
distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles
ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con
ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya
disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación
de darle un destino específico. (entre otras, SSTS 513/2007 de 19 de junio;
228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588
/2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 894/2014 de 22 de diciembre;
41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo).
Cuando se trataba de dinero u otras
cosas fungibles entendió esta Sala, en interpretación del precepto en su
redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor
ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que
resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el
título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del
acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare
un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una
imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.
La distracción, como modalidad típica a
que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 CP (ahora
en el 253), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el
ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la
atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de
permanencia (entre
otras STS nº 622/2013 de 9 de julio). Y como elementos de tipo subjetivo que el
sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con
ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el
dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como
elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial
relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la
actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El
tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al
patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el
patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél
que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente
el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del
perjuicio que se ocasiona.
En una abundante doctrina
jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la
LO 1/2015, que condensa la STS 163/2016 de 2 de marzo, y otras posteriores como
las SSTS 244/2016 de 30 de marzo, 332/2016 de 20 de abril, 683/2016 de 26 de
julio; 29/2018 de 18 de enero; 129/2018 de 20 de marzo; 152 /2018 de 2 de abril;
346/2018 de 11 de julio, sigue manteniendo con efectos retroactivos la
tipicidad de la apropiación indebida de dinero.
La STS nº 438/2019 de 2 de octubre realiza
un minucioso estudio de la cuestión, que sintetiza la jurisprudencia sobre la
materia, por lo que nos remitimos a su tenor literal. Señala la misma "en
cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art.
253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar
siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo
posible la apropiación indebida de dinero.
En efecto esta Sala, SSTS 163/2016 de 2
marzo, 700/2016 de 9 septiembre, 962/2016 de 23 diciembre comprendía respecto
del delito de apropiación indebida, el actual estado de la jurisprudencia a
raíz de la reforma operada por LO. 1/2015 de 30.3 -que tendría efectos
retroactivos en lo que favorezca al acusado-, al tiempo que rechaza aquellas
opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial
proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad
como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción. La transcripción
literal de algunos de sus pasajes resulta más que conveniente. Allí puede
leerse lo siguiente: "...desde otra perspectiva podría examinarse si la
admisión a trámite del recurso puede fundamentarse en la modificación realizada
en la regulación del delito de apropiación indebida por la LO 1/2015, y en su
eventual aplicación retroactiva en beneficio del reo.
La exposición de motivos de la LO
1/2015, señala que "la reforma se aprovecha asimismo para delimitar con
mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación
indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades
dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de
restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como
administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas
genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas,
sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro
dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para
las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio
administrado, comete un delito de administración desleal.
Esta nueva regulación de la
administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la
apropiación indebida y de los delitos de malversación.
Los delitos de apropiación indebida
siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la
administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del
tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una
revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa
anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de
apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario
de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a
la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de
cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso
de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se
mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación
de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la
apropiación de cosas recibidas por error".
2º) En consecuencia, la reforma excluye
del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción
de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la
apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o
para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o
que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la
obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido.
En efecto la nueva redacción del tipo
incluye expresamente en el art 253.1 del CP el dinero entre los bienes que pueden ser
objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que:
"1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".
Algún sector doctrinal, que siempre ha
mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero,
calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal
indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al
Legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el art 253 CP,
la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como
delito de apropiación indebida (diga lo que diga el Legislador) sino que debe
calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título
por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción
realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o
hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art
253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado
como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando
que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).
Este no es el criterio seguido por esta
Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en
vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que sigue manteniendo con efectos
retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto si se admitiese el criterio
de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art
252 CP como "distracción", constituyendo en todo caso una modalidad
de administración desleal, y siendo así que la conducta especifica de
"distracción" ya no figura en la actual redacción del delito de
apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente
esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase
sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha
sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.
Por el contrario, esta Sala ha mantenido
la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias
dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la nº STS
433/2015, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito
societario), STS nº 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el
Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva,
que exceden de la administración desleal), STS nº 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero
de sus pupilos), STS nº 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por
comisionista de dinero de su empresa), STS nº 485/2015, de 16 de julio,
(apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen
sobre una vivienda), STS nº 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de
dinero por Director General de una empresa), STS nº 615/2015, de 15 de octubre (apropiación
indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS nº 678/2915, de 30
de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS nº 732/2015, de 23 de
noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de
compraventa de inmuebles), STS nº 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación
indebida de dinero por un gestor), STS nº 788/2015, de 10 de diciembre
(apropiación indebida de dinero por intermediario), STS nº 65/2016, de 8 de
febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS nº 80/2016,
de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una
fundación), STS nº 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero
entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.
3º) Criterio diferenciador entre el
delito de apropiación indebida y el de administración desleal del dinero.
En realidad, la reforma es coherente con
la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio
diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración
desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su
titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de
aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los
mismos (caso de la administración desleal), por todas STS nº 476/2015, de 13 de julio.
En consecuencia en la reciente reforma
legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario
de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos
de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera
que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida
los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima
consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero,
conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.
Como ha señalado la STS 18/2016, de 26
de enero, "la
admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas
doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar
ahora en debates más complejos es necesario constatar que el Legislador ha
zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al
mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación
indebida en el nuevo art 253 CP.
Lo que exige la doctrina jurisprudencial
para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya
superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se
constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad
definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o
devolución (STS nº 513/2007
de 19 de junio, STS nº 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS
nº 228/2012, de 28 de marzo".
4º) Este criterio jurisprudencial
plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya
fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por
la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fueron algo
más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos
en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que
se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la
incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del
"animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere
que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino
no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero,
que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta
que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno"
que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la
apropiación en sentido propio .
De igual modo en la STS 216/2016, de 15
de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma
operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia,
aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".
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