La sentencia de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
sec. 5ª, de3 19 de noviembre de 2024, nº 657/2024, rec. 123/2024, declara que, el hecho de que la Mesa
de contratación se asesore de un letrado externo no incumple la prohibición de
formar parte de las Mesas de contratación del personal que haya participado en
la redacción de la documentación técnica del contrato, ya que ni el mismo
elaboró la documentación técnica de la obra ni formó parte de la Mesa de
contratación.
Entre la documentación técnica no
incluye los informes jurídicos o el informe de necesidad del expediente de
contratación.
A) Los miembros de las Mesas de
Contratación de los contratos del sector público.
1º) Regulación legal.
El artículo 326.3 de la Ley 9/2017, de 8
de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.dispone:
"3. La mesa estará constituida por
un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un
Secretario.
La composición de la mesa se publicará
en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente.
4. Los miembros de la mesa serán
nombrados por el órgano de contratación.
5. El Secretario deberá ser designado
entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del
órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un
funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el
asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta
de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga
atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra
que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.
Por resolución del titular de la
Intervención General correspondiente podrá acordarse los supuestos en que, en
sustitución del Interventor, podrán formar parte de las mesas de contratación
funcionarios del citado Centro específicamente habilitados para ello. En ningún
caso podrán formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de
valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual.
Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando
no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se
acredite en el expediente. Tampoco podrá formar parte de las Mesas de
contratación el personal que haya participado en la redacción de la
documentación técnica del contrato de que se trate, salvo en los supuestos a
que se refiere la Disposición adicional segunda.
Las Mesas de contratación podrán,
asimismo, solicitar el asesoramiento de técnicos o expertos independientes con
conocimientos acreditados en las materias relacionadas con el objeto del
contrato. Dicha asistencia será autorizada por el órgano de contratación y
deberá ser reflejada expresamente en el expediente, con referencia a las
identidades de los técnicos o expertos asistentes, su formación y su
experiencia profesional".
2º) La disposición adicional segunda
punto 7 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público,
por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de
2014, dispone:
"7. La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.
En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.
En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.
La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes".
B) Las mesas de contratación.
En relación con las mesas de
contratación señalar que tienen naturaleza de órganos colegiados
independientes, integrados por personas con cualificación técnica y sin
relación jerárquica con el órgano de contratación, con el fin de garantizar su
objetividad e imparcialidad.
Carecen de facultades decisorias. Es el órgano contratante, quien decide y
adjudica.
El Tribunal Supremo destaca su importancia en las STS de 4 de diciembre de 2013 (casación 1649/2010) y STS de 20 de abril de 2016 (casación 766/2014):
"1) La pertinencia de resaltar que la Mesa de Contratación es un órgano compuesto por personas que, al formar parte de la Administración, ofrecen unas garantías de objetividad e imparcialidad que no concurren en una entidad privada; unas garantías, además, que se ven reforzada por la posibilidad que tiene cualquier interesado de recusar a los miembros de ese órgano técnico en caso de apreciar dudas sobre su objetividad e imparcialidad;
2) La Mesa puede ciertamente servirse de un asesoramiento técnico, pero debe consignar su propio juicio sobre cada uno de los criterios que según la ley o la convocatoria deban determinar la adjudicación y, más particularmente, debe expresar, las concretas razones que le llevan a considerar que tales criterios se individualizan o concurren en mayor medida en las ofertas que finalmente incluya en la propuesta de adjudicación que eleve al órgano de contratación".
II.- La Cláusula 16 del PCAP dispone:
"La Mesa de contratación se considerará válidamente constituida si lo está
por el Presidente, el Secretario, un funcionario de entre quienes tengan
atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de
contratación y un funcionario. La composición de la Mesa se publicará en el
perfil de contratante; o bien directamente en el Apartado 15 del Cuadro de
Características del Contrato".
Dicho apartado establece:
"La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma.
Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación".
C) Hechos.
En fecha 15 de febrero de 2022 se
publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público anuncio sobre la
composición de la Mesa de Contratación:
En fecha 21 de febrero de 2022 se reunió
la Mesa de contratación procediéndose a la apertura de los sobres del único
licitador que presentó oferta (Víctor Tormo, SL); se valoró la documentación y
se propuso a la empresa Víctor Tormo, SL como adjudicataria, requiriendo que
presentara la documentación necesaria para la adjudicación y constituir la
garantía definitiva del contrato.
En fecha 3 de marzo de 2022 se reunió
nuevamente la Mesa de contratación con el mismo objeto que la anterior reunión.
En fecha 9 de marzo de 2022 Víctor
Tormo, SL retiró la oferta.
El informe emitido por la secretaria del
ayuntamiento expone que:
"La participación de Esteban en las
Mesas de contratación como asesor externo cumple lo previsto en la normativa,
por haberse autorizado su participación en la misma de hecho, aunque se
olvidara reflejar expresamente dicha autorización en el expediente, su
formación y su experiencia profesional. Tampoco la participación de Esteban
como asesor externo incumple la prohibición de formar parte de las Mesas de
contratación del personal que haya participado en la redacción de la
documentación técnica del contrato, ya que ni el mismo elaboró la documentación
técnica de la obra (el proyecto técnico fue elaborado por Rubén Muedra Estudio
de Arquitectura, SL) ni formó parte de la Mesa de contratación. Esteban asistió
a las sesiones de la Mesa de contratación como asesor externo, sin formar parte
de la Mesa de contratación (cuya composición es la publicada en el perfil del
contratante).
La intervención de asesoramiento del
letrado (cuyo informe no es vinculante) no infringe la normativa invocada. No
intervino en la elaboración de la documentación técnica del expediente (PPT,
PCAP, o proyecto) entendida como documentación que define como debe realizarse
la prestación y define sus calidades y sus condiciones sociales y ambientales,
de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la Ley.
La finalidad de la norma es excluir de
un órgano relevante en la valoración de las ofertas a aquellos que hayan
redactado el pliego de prescripciones técnicas u otros documentos técnicos del
contrato. No puede, sin embargo, incluirse entre estos documentos técnicos los
informes jurídicos o el informe de necesidad del expediente de contratación.
La mesa, es un órgano de asistencia al
órgano de contratación. Su composición refleja la necesidad de que del mismo
formen parte personas capacitadas en diferentes aspectos relacionados con el
contrato, jurídico, económico y presupuestario y técnico. No existe
inconveniente en la solicitud del asesoramiento siempre que disponga de los
conocimientos necesarios para ello. La mesa es un órgano colegiado cuya
decisión se tomará por mayoría de votos y que no está necesariamente vinculada
por el contenido del informe/asesoramiento solicitado con carácter auxiliar.
Por esa razón, siempre que quien emita el informe actúe con la debida
independencia e imparcialidad (no se acredita que no haya ocurrido) y siempre
que la mesa pueda actuar de facto con la debida independencia de criterio a la
hora de ejercer su función de valoración de las proposiciones, la actuación
puede calificarse como correcta.
Tampoco concurre en él causa de
abstención o recusación.
En relación con la afirmación realizada
obiter dicta y respecto a la cual se plantea la necesidad de haber instado el
cauce del art 33 LJCA debe rechazarse el motivo de impugnación recordando la
abundante jurisprudencia del TS en relación con las afirmaciones obiter dicta :
"(...) el recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones
de la Sentencia recurrida que constituyen "obiter dicta" pero no la
"ratio decidendi" de la sentencia, pues aquéllas resultan
irrelevantes a la hora de fundamentar el recurso de casación (entre otras, Auto
del Supremo de 9 de febrero de 2012 (rec. 3076/2011), STS de 21 de julio de
2003 - rec. 4597/1999 -, STS de 28 de septiembre de 2004 - rec. 4743/2002 -, STS
de 15 de febrero de 2005 - rec. 7168/2001 -, y STS de 14 de marzo de 2005 -
rec. 3147/2000).
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