La sentencia de la
Audiencia Provincial de Cádiz, sec. 2ª, de 26 de julio de 2019, nº 255/2019,
rec. 145/2019,
confirma la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia al contrato
de distribución habida cuenta de que este no tiene regulación legal, y más
cuando el contrato de distribución es verbal.
El hecho de que el
contrato que ligaba a las partes durante un tiempo aproximado de treinta años
sea de distribución y no de agencia no implica que no pueda ser aplicado por
analogía para apreciar la existencia de incumplimientos graves que justifican
la resolución del contrato el art. 7 de la Ley de Agencia.
Y el tribunal declara que
existe infracción de lo establecido en el art. 9.2.c) de la Ley de Contrato de
Agencia que además de establecer que el agente debe de actuar lealmente y de
buena fe, velando por los intereses del empresario por cuya cuenta actúe, le
impone la obligación de desarrollar su actividad con arreglo a las
instrucciones razonables recibidas del empresario.
Por lo que se confirma la
resolución del contrato de distribución por incumplimientos imputables a la
entidad distribuidora en orden a llevar a cabo la comercialización de productos
de competencia directa a los de la demandada así como por promocionar el uso de
un sistema de envasado rechazado por ésta, lo que constituye una actuación
contraria a las obligaciones derivadas del contrato y de la ley, habiendo
preavisado la demandada a la demandante de la resolución con cuarenta días de
antelación, existiendo además burofaxes anteriores de advertencia para que se
cesará en la conducta reprobada, pese a lo cual la demandante y su
administrador continuaron con su voluntad de comercializar otras marcas de
competencia directa de la demandada, todo lo cual justifica que no proceda
reconocer el derecho a obtener una indemnización por clientela ni por falta de
suficiente preaviso.
A) Introducción.
El artículo 7 de la Ley
12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, establece que el agente
puede actuar por cuenta de varios empresarios:
"Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover".
El artículo 28 de la Ley
12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, regula la indemnización por
clientela:
“1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”.
B) Hechos.
Se formula recurso de
apelación por la parte actora contra la sentencia que desestima íntegramente su
demanda en la que solicita se declare indebidamente resuelto por parte de la
demandada el contrato de distribución en exclusiva que ligaba a las partes, se
declare judicialmente resuelto el referido contrato y se condene a la demandada
a pagar a la actora la cantidad de 116.122'55 euros en concepto de
indemnización por clientela y 44.513 euros en concepto de indemnización por no
respetar el período de preaviso. Alega la parte apelante como motivos de su
recurso de apelación la existencia de incongruencia extrapetita e infracción de
la ratio decidendi y error en la apreciación de las causas de resolución,
alegándose finalmente la ausencia de incumplimiento contractual por parte de su
representada.
El recurso formulado
debe ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida por sus propios
fundamentos que esta Sala comparte y tiene por reproducidos sin perjuicio de lo
cual se ha de dar respuesta a las cuestiones planteadas por la parte apelante
en su escrito de recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 465.5 de la
LECivil.
C) Contrato verbal de
distribución.
El hecho de que el
contrato que ligaba a las partes durante un tiempo aproximado de treinta años
sea de distribución y no de agencia no implica que no pueda ser aplicado por
analogía para apreciar la existencia de incumplimientos graves que justifican
la resolución del contrato el art. 7 de la Ley de Agencia en tanto que la
propia parte actora considera en su demanda de aplicación analógica la referida
Ley dado que el contrato de distribución no tiene regulación legal y en este
caso se trataba de un contrato verbal sin regulación específica además de que
la propia demandante reclama indemnización por clientela y por no respetar el
período de preaviso con fundamento en la citada Ley.
No existe incongruencia
ni contradicción en los argumentos de la sentencia al estimar acreditados los
incumplimientos graves que imputa a la actora en tanto que como bien expresa la
sentencia de instancia Barbadillo conocía desde el inicio de las relaciones
comerciales con el Sr. Juan Luis que el mismo comercializaba su propio vino,
manzanilla Kika así como otros productos en su establecimiento Cash&carry
pero esas ventas no han sido la causa de la resolución del contrato y han
venido siendo toleradas por la demandada ya que no eran determinantes de una
competencia directa para sus productos; al respecto, el testigo Sr. Ambrosio,
empleado de Yudesan, manifiesta que las marcas propias del Sr. Juan Luis,
manzanillas Kika y Montería, no eran competencia para la marca de Barbadillo,
Solear, que era la número uno, expresando a modo de ejemplo la diferencia de
ventas entre unas y otra.
Las causas de
resolución del contrato han sido las actuaciones llevadas a cabo por el Sr.
Juan Luis en los últimos años, concretamente en 2015 y 2016, consistentes en la
compra de la marca de manzanilla Aurora, la utilización y defensa de un sistema
de envasado contrario a los criterios de la comitente y finalmente la gestión
para la adquisición de una nueva marca competencia directa de la demandada y estos extremos han
quedado suficientemente acreditados sin que la parte actora/apelante haya
desvirtuado la prueba existente al respecto.
No puede entenderse que
haya existido consentimiento a las últimas actuaciones realizadas por la
entidad actora en tanto que en noviembre de 2015 se le indica a la misma que se
ha advertido que las compras realizadas en lo que se refiere a la manzanilla Solear,
han decrecido un 15'5% así como que ese descenso es coincidente con la
comercialización por su parte de otras manzanillas, indicándoles que adopten
las medidas oportunas para corregir la situación; dos meses después, en enero
de 2016, de nuevo se les indica que han advertido que están comercializando la
manzanilla Aurora, competencia directa de la de la demandada, acompañándose al
efecto con la contestación a la demanda facturas que acreditan como en enero de
2016 el Sr. Juan Luis a través de alguna de sus empresas vendía a los clientes
de Barbadillo en Sanlúcar la referida manzanilla Aurora (documentos nº 13, 14,
18, 19, 20 de la contestación) y que no están conformes con que lleven a cabo
la comercialización de productos de su directa competencia; finalmente, días
después de ese burofax, se hace público que el Sr. Juan Luis va a adquirir
Bodegas Argüeso y él mismo manifiesta que dicha adquisición son "palabras
mayores" y que en Sanlúcar se situaría sólo por detrás de Barbadillo que
es la firma de referencia, lo que evidencia lo expuesto en sus comunicaciones
por la demandada que el Sr. Juan Luis a través de sus empresas, también a
través de Yudesan, estaba comercializando productos de la directa competencia
de los de Barbadillo y tenía la intención de continuar haciéndolo.
El hecho de que la demandada haya contratado a otro distribuidor que tiene participación en otra bodega que comercializa manzanillas y vinos amparados por las Denominaciones de Origen de Jerez y Manzanilla de Sanlúcar, no es determinante de que dicha parte haya de aceptar que su distribuidor exclusivo en Sanlúcar durante un largo período de tiempo adquiera y comercialice productos de su competencia directa, en particular las manzanillas Aurora y Argüeso. Finalmente, es igualmente inadmisible que se pretenda por la apelante que su representada no tiene obligación contractual de no vender productos distintos de los de Barbadillo cuando lo que tiene es la obligación de actuar de buena fe en su relación contractual verbal con su comitente de la que ha sido distribuidora en exclusiva durante unos treinta años, siendo obligación de ambos contratantes conforme establece el art. 1258 del Código Civil la de cumplir no solo lo expresamente pactado sino también la de estar al cumplimiento de las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, resultando que el art. 7 de la Ley sobre Contrato de Agencia aplicable por analogía a la relación que existía entre las partes, dispone que;
"Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover".
Como igualmente pone de
relieve la sentencia de instancia, no consta que se pidiera autorización por
Yudesan a Barbadillo para la adquisición de la manzanilla Aurora o de las
Bodegas Argüeso, existiendo como se ha expuesto con anterioridad rechazo expreso
de la demandada para la comercialización por su distribuidora de productos de
su directa competencia. A mayor abundamiento, como también expresa la sentencia de
instancia, la demandante y el Sr. Juan Luis como administrador de la misma y
dueño del grupo de empresas Juan Luis, defiende públicamente un sistema de
envasado rechazado por la demandada, bag in box, lo que también constituye un
incumplimiento de sus obligaciones contractuales al no respetar las
instrucciones recibidas al respecto del empresario, promoviendo el uso de dicho
sistema de envasado, con infracción de lo establecido en el art. 9.2.c) de
la referida Ley de Contrato de Agencia que además de establecer que el agente
debe de actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del
empresario por cuya cuenta actúe, le impone la obligación de desarrollar su
actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario.
Son estos los motivos
que dan lugar a la resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el art.
26 de la citada Ley, cuyo apartado 1. dispone:
"Cada una de las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos: a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas".
Siendo así, es
intrascendente a estos efectos que no hubiera quedado debidamente acreditada
una reducción de las compras por parte de la actora de la manzanilla Solear en
el año 2015
si bien la sentencia de instancia da por probado y este extremo no ha sido
desvirtuado que las compras de Yudesan a Barbadillo en 2015 fueron inferiores a
las compras efectuadas en 2007 así como que se ha constatado un descenso en el
porcentaje de la venta de productos Barbadillo en el cómputo total de las
ventas de Yudesan en el período de 2011 a 2015, lo que resulta del informe
pericial acompañado a la demanda y el juzgador de instancia aprecia como una
mayor autonomía de Yudesan respecto de Barbadillo; por otro lado, dicho informe
pericial no examina la evolución de las compras por Yudesan a Barbadillo de
manzanilla Solear entre los años 2014 y 2015, que es la manifestación que se
hace en el burofax de noviembre de 2015 y como se ha dicho la causa de resolución
del contrato es la realización por parte del distribuidor de comercialización
de productos que son competencia directa de los de la demandada y promocionar
un sistema de envasado rechazado por el empresario.
En tales casos, el
agente carece del derecho a la indemnización por clientela y por daños y
perjuicios por falta de preaviso conforme establece el art. 30 de la aludida
Ley de Contrato de Agencia que dispone que:
"El agente no tendrá derecho a la indemnización por clientela o de daños y perjuicios: a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente".
En el caso de autos,
como hemos dicho y la propia apelante afirma en su escrito de recurso, entre
las partes existía un contrato de distribución en exclusiva, de duración
indefinida, respecto del que afirma la Ley de Contrato de Agencia debe
aplicarse con cautela, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo respecto
de la resolución de este tipo de contratos, expuesta en sentencia del TS de
15/03/2011 la que dice:
"Las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión-, son determinantes de "la improcedencia de aplicar, de un modo automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe", afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio que "la más reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la compensación o indemnización por clientela. 3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre de 2005, no es obstáculo para la aplicación de los criterios que emergen en el mismo" cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente". 42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia ".
Por otro lado y en
cuanto al plazo de preaviso respecto del que no existe pacto alguno, no siendo
de aplicación automática el de seis meses que establece la Ley de Contrato de
Agencia y habiendo existido en este caso un preaviso de cuarenta días, la misma
sentencia del Tribunal Supremo de 15/03/2011, también señala que "En
nuestro sistema las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de
duración indefinida y, en concreto, del de distribución de duración indefinida,
de acuerdo con sus propios intereses (en este sentido, sentencia del TS nº 886/2005 de 21
noviembre con cita de las sentencias del TS de 16 de septiembre de 1988, 16 de febrero
de 1990 y 27 de mayo de 1993)......4) Como regla, del desistimiento de la
distribución por tiempo indefinido no deriva la obligación de
indemnizar,...dice la sentencia del TS de 28 de enero de 2002 que "la reiterada
jurisprudencia de esta Sala admite el desistimiento unilateral, siempre con la
carga de preavisar con un tiempo razonable a la otra parte la terminación. De
lo contrario sería abusivo el ejercicio de esta facultad o no conforme a la
buena fe (sentencias del TS, entre otras, de 24 de febrero y 23 de julio de
1993)".
D) Conclusión.
En el caso de autos,
como hemos indicado, ratificando al efecto lo expuesto en la sentencia de
primera instancia que se da por reproducido, la resolución del contrato de
distribución ha tenido lugar por incumplimientos imputables a la entidad
distribuidora en orden a llevar a cabo la comercialización de productos de
competencia directa a los de la demandada así como por promocionar el uso de un
sistema de envasado rechazado por ésta, lo que constituye una actuación
contraria a las obligaciones derivadas del contrato y de la ley, habiendo
preavisado la demandada a la demandante de la resolución con cuarenta días de
antelación, existiendo además burofaxes anteriores de advertencia para que se
cesará en la conducta reprobada, pese a lo cual la demandante y su
administrador continuaron con su voluntad de comercializar otras marcas de
competencia directa de la demandada, todo lo cual justifica que no proceda
reconocer el derecho a obtener una indemnización por clientela ni por falta de
suficiente preaviso.
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