Se deniega la reducción de jornada por razón de cuidado de su padre porque no se ha justificado por qué ha de ser la trabajadora y no la madre la que se ocupe del enfermo y que esos cuidados no puedan dispensarse sino en horario de tarde.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sec. 1ª, de septiembre de 2023, nº 4196/2023, rec. 2458/2023, deniega la reducción de jornada por razón de cuidado de su padre porque no se ha justificado por qué ha de ser la trabajadora y no la madre la que se ocupe del enfermo y que esos cuidados no puedan dispensarse sino en horario de tarde, ya que se entiende que el horario del centro de día es variable.

Se suma a esta circunstancia el hecho de que en la empresa hay otras dos empleadas que tienen hijos de muy corta edad y que trataron de solventar la situación alcanzando un acuerdo con la actora, pero que desde que conocieron que su situación de reducción de jornada por guarda concluía, manifestaron a la empresa su voluntad y necesidad de pedir reducción de jornada por guarda legal. Ambas manifestaron que un turo fijo de tarde no resultaría compatible con sus necesidades de conciliación.

A) Regulación legal.

El artículo 37.7 del Estatuto de los Trabajadores establece:

"La concreción horaria y la determinación de los permisos y reducciones de jornada, previstos en los apartados 4, 5 y 6, corresponderán a la persona trabajadora dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. La persona trabajadora, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de cuidado del lactante o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social".

B) Los empleados con hijos o familiares a cargo el derecho de pedir a su empresa que les ofrezca un horario fijo y concreto.

Actualmente este tema se regula en el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.

Dicha norma otorga a los empleados con hijos a cargo el derecho de pedir a su empresa que les ofrezca un horario fijo y concreto. Es lo que jurídicamente se conoce como concreción horaria. Por ejemplo, que un trabajador que una semana hace turno de mañana y a la siguiente de tarde pueda reclamar hacer siempre el de mañana para así poder ir a recoger a su hijo al colegio.

Hasta ahora este derecho estaba solo reservado para aquellos trabajadores que tuvieran una reducción de jornada y no siempre estaba asegurada la concreción horaria. No obstante, desde este último cambio normativo, las compañías tienen la obligación de dar una respuesta al trabajador en un plazo de 30 días, ya sea con un ‘sí’ o un ‘no’. Y si es que ‘no’, justificarle debidamente el porqué.

Si la persona trabajadora tiene una necesidad de conciliación y su solicitud puede tener fácil encaje en la organización empresarial, hay una parte de los tribunales que consideran que el trabajador sí debe dar explicaciones de su vida privada para justificar un cambio de turno o un horario determinado.

Los tribunales superiores de justicia de Canarias o Castilla La Mancha apoyan esta segunda interpretación de la normativa y consideran que el trabajador sí debe realizar ese ejercicio de transparencia. Sobre todo, porque la norma invoca la corresponsabilidad. Es decir, que debe contribuir a un reparto equitativo de los cuidados entre hombres y mujeres y evitar que sean ellas las que siempre reclamen cambiar horarios para compaginar su vida profesional con la familiar.

Por ejemplo, los magistrados manchegos denegaron parte de la adaptación horaria a la cocinera de un restaurante, ya que permitirle acabar su jornada a las tres en vez de a las cuatro obligaba a la empresa o a cerrar antes la cocina y perder parte de la clientela. O bien a contratar a otra persona para solo hora u hora y media de jornada. Y, apoyándose en que la pareja sí estaba disponible para ir a buscar al niño a la escuela, le denegaron la concreción horaria.

C) Objeto de la litis.

Según consta en autos, se presentó demanda por doña Herminia frente al hospital donde trabajaba, sobre reconocimiento de derecho y derechos fundamentales y en su día se celebró el acto de la vista, habiendo dictado sentencia el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, de fecha 27 de marzo de 2023, en autos nº 11/2023, desestimando la demanda rectora del procedimiento.

En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: "PRIMERO. Dª Herminia presta servicios para el HOSPITAL desde el 2 de julio de 2007, con categoría de optometrista y salario de 2.070,80 euros mensuales, sin prorrateo de pagas extras. El centro de trabajo se ubica en el DIRECCION001 de A Coruña. - SEGUNDO. La trabajadora realizaba un horario todas las mañanas de 9:00 a 15:00 horas y tres tardes de 15:30/16:00 a 20:00 horas. En esos momentos, la empresa tenía predeterminado como horario de consultas oftalmológicas las siguientes: de lunes a viernes de 9:00 a 15:00 horas y las tardes de los martes, miércoles y jueves desde las 15:30 horas a las 20:30 horas. - TERCERO. El 16 de junio de 2010 el juzgado de lo Social nº 1 de La Coruña dictó sentencia en los autos 575/2010 por la que, estimando la demanda interpuesta por la trabajadora contra la empresa, se declaró su derecho a la reducción de jornada por cuidado de su hijo menor a 35 horas semanales y con el siguiente horario: de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 horas. - CUARTO. Paulatinamente se fueron realizando más contrataciones en la empresa y así, se incorporó como segunda optometrista a Dª Covadonga con turno partido y después a Dª Custodia, que por aquel entonces no tenía cargas familiares, en turno de tarde. - QUINTO. A lo largo de los años transcurridos desde esta sentencia la realidad de la empresa varió ya que aumentó el número de pacientes, con lo que ya en el año 2022 se decidió abrir una nueva consulta, contratar otro oftalmólogo y, en consecuencia, un nuevo optometrista que se sumaría a los tres que ya había. - SEXTO. Las otras dos trabajadoras, Dª Covadonga y Dª Custodia, conocedoras de que en 2022 finalizaría la reducción de jornada por guarda legal de la que disfrutaba su compañera - terminó el 27 de octubre de 2022- previamente a su fin, pusieron en conocimiento de la dirección y del departamento de RRHH su intención de pedir reducciones de jornada ya que actualmente tienen niños pequeños. No realizaron petición formal por escrito, sino sólo un comentario verbal. - SÉPTIMO. A mediados de octubre de 2022 las tres trabajadoras mantuvieron conversaciones y llegaron al acuerdo de que cuando finalizase la reducción de jornada de Dª Herminia, harían los tres turnos rotatorios de mañana, tarde y partido. Si bien este último con carácter provisional, durante unos dos meses, hasta que se hiciese efectiva la contratación del cuarto optometrista, momento en que se haría turno rotatorio de mañana y tarde con dos empleados en cada turno. - OCTAVO. El 13 de octubre de 2022 la trabajadora solicitó una reducción de jornada por "otros motivos personales" pasando de 40 horas a 25 a partir del 28 de octubre de 2022. - NOVENO. En los meses de noviembre y diciembre de 2022 Dª Herminia realizó junto con sus compañeras Dª Covadonga y Dª Custodia turnos rotatorios de mañana, tarde y partido. - DÉCIMO. El 8 de noviembre de 2022 la trabajadora solicitó a la empresa una reducción de jornada por cuidado de familiar -su padre- desde el 23 de noviembre de 2022 pasando de 40 horas a 27,5. De forma subsidiaria pidió la concesión de excedencia por cuidado de familiar. Con la solicitud adjuntó un informe médico del servicio de neurología de 26 de octubre de 2022 en el que se indica: DIRECCION002. Dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria. Y una resolución del INSS de aprobación, en favor de su padre, de la prestación de incapacidad permanente absoluta el 24 de junio de 2010. - UNDÉCIMO. A fecha 17 de febrero de 2023 el centro de día al que acude el padre de la trabajadora informó: "MMB, acude al centro de día desde agosto de 2022. Muestra una buena red de apoyo familiar, integrada principalmente por su mujer y su hija Herminia, quién se ocupan principalmente de su cuidado. Por las mañanas acude al centro de día en horario de 930 a 16 y por las tardes sigue manteniendo con apoyo sus rutinas diarias, es una persona muy activa y atlética y entre sus hobbies menciona el tenis deporte que lleva bastante tiempo practicando y le ayuda a mantener sus condiciones físicas en un nivel óptimo y a reducir sus niveles de agitación. A nivel cognitivo se observa un deterioro importante, cada vez más limitante en su día a día punto usa un lenguaje muy repetitivo y monotemático. Presenta desorientación temporoespacial y personal. Se muestra dubitativo cuando le preguntas por sus hijos y en ocasiones piensa que la mujer en realidad es su hija. hoy en la mayoría de las actividades de la vida diaria instrumentales es dependiente, tales como movilidad en la comunidad, gestión financiera, gestión de medicación... Tan solo muestra un poco de autonomía en el manejo del móvil, y aunque generalmente hace un uso inapropiado del mismo, o mostrando un patrón obsesivo enviando el mismo mensaje de manera reiterada, se obsesiona con la carga del dispositivo. En cuanto a las actividades de la vida diaria básica, necesita supervisión y apoyo verbal durante la alimentación, baño y aseo personal poder ejecutar las actividades de manera autónoma. Come demasiado rápido y es necesario ir marcándole los tiempos. Es capaz de transferirse de la silla al sillón o el baño de manera independiente. hoy durante los hábitos de higiene personal comienza a ser visible que en ocasiones le cuesta identificar los objetos con su uso (hola utiliza la pasta de dientes como espuma de afeitar y el cepillo como cuchilla). Y muestra patrones de comportamiento obsesivos. Realiza el ritual del lavado de manos o cepillado de dientes de manera reiterada entre otros. En cuanto al tema del vestido y desvestido es independiente. Aunque necesita que alguien le elija la ropa acorde con la época del año y la temperatura ambiental. Tiene tendencia a abrigarse demasiado en ambientes calurosos. Uno de los cambios más significativos que empezaron a ser visibles durante el último mes es a nivel conductual. Hay una mayor tendencia a mostrar un comportamiento obsesivo, inflexible y con agitación psicomotriz y agresividad lo que nos obliga a extremar la vigilancia de sus actuaciones y administrar más medicación, aunque en algunos de los casos no solventa el problema. La familia manifiesta que en el domicilio también le notan este tipo de cambios. Se relaciona con fluidez con el personal del centro, pero con el resto de los usuarios se muestra reticente a comunicarse. Únicamente durante la comida parece que está un poco más receptivo a interaccionar - DUODÉCIMO. El domicilio del padre está prácticamente enfrente de la casa de la trabajadora. - DECIMOTERCERO. Tras recibir la solicitud de la trabajadora, la empresa mantuvo conversaciones con sus compañeras quienes declinaron la opción de hacer un turno fijo de tarde ni cualquier otra que supusiera un incremento, aun ocasional -al cubrir las ausencias de un empleado que eventualmente pudiera estar en turno fijo de tarde-, del número de tardes de prestación del servicio y ello porque actualmente tienen cargas familiares. - DECIMOCUARTO. Durante los meses de noviembre y diciembre de 2022 la trabajadora y la empresa cruzaron diferentes correos electrónicos en relación a la petición de aquélla. Finalmente, el 9 de diciembre de 2022 la empresa remitió contestación en la que informa que deniega la concreción interesada. Se da por reproducida. - DECIMOQUINTO. El 13 de diciembre de 2022 la trabajadora reiteró su solicitud de excedencia por cuidado de familiar indicando que sería a partir del día 9 de enero de 2022. - DECIMOSEXTO. El 22 de diciembre de 2022 la trabajadora envió a la empresa un correo electrónico informando que desde el 23 de diciembre hasta el 8 de enero de 2023 disfrutaría de las vacaciones. - DECIMOSÉPTIMO. El 10 de enero de 2023 la trabajadora Dª Covadonga solicitó reducción de jornada por guarda legal, para el cuidado de sus dos hijas, una nacida en 2016 y otra en 2022, en horario de lunes a viernes de 9:00 a 15:00 horas. En la misma fecha, la trabajadora Dª Custodia solicitó reducción de jornada por guarda legal para el cuidado de su hija nacida en 2019, en horario de lunes a viernes de 9:00 a 14:15 horas. - DECIMOCTAVO. La empresa encargó el seguimiento de la trabajadora Dª Herminia a una agencia de detectives privados. El detective realizó seguimiento los días 18, 20 y 21 de marzo de 2023. El día 20 de marzo constató que a las 9:34 horas salió del domicilio del padre de la trabajadora un vehículo conducido por una mujer mayor y a su lado un hombre mayor. El vehículo se detuvo frente al Centro de Día DIRECCION003 en AVENIDA000, y el ocupante descendió. El ocupante del vehículo era el padre de la trabajadora. A las 15:29 horas la trabajadora salió de su domicilio y abandonó el lugar conduciendo otro vehículo. A las 15:41 la misma mujer de antes salió de casa del padre de la trabajadora. A las 15:58 regresó la trabajadora a su domicilio, bajando del vehículo ella y dos menores. A las 18:50 la trabajadora fue al domicilio de su padre, regresando al suyo, en compañía de aquél, a las 19:38 horas. El 21 de marzo, a las 9:25 salió de su domicilio el padre de la trabajadora y se subió en un vehículo que conducía la mujer mayor. A las 9:36 llegaron al Centro de Día y se quedó el padre. A las 15:28 la trabajadora salió de su domicilio conduciendo un vehículo y las 16:09 regresó en compañía de dos menores. El servicio finalizó a las 18:00 horas. - DECIMONOVENO. La cuarta optometrista se contrató con turno rotatorio. - VIGÉSIMO. El 1 de febrero de 2023 se celebró acto de conciliación con el resultado: sin avenencia.".

D) Valoración jurídica de los hechos.

Como antes hemos expuesto, además de que la parte actora no ha demostrado la existencia de una situación que le impida el desarrollo de su actividad laboral en los términos en que se venía efectuando pues no ha justificado la necesidad de que el cuidado directo de su padre enfermo recaiga sobre ella, teniendo en cuenta, además, los intereses en conflicto derivados de la situación de las otras optometristas que solicitaron formalmente su concreción horaria por razones de guarda legal, sin que se haya vulnerado la normativa que se cita como infringida pues las razones que ofrece la empresa son consistentes tanto en lo relativo a la ausencia de justificación de la solicitud de la actora en lo personal como en las de orden organizativo, que corresponden a la entidad empleadora en aras de garantizar la correcta atención a los pacientes durante el horario del centro, a lo que no es óbice la contratación de una cuarta persona como optometrista so pena de alterar los turnos en detrimento de la situación de las demás componentes del servicio - que, cabe no olvidar, son también mujeres - habiendo ponderado la Juzgadora de instancia los distintos intereses en juego, afirmando, entre otras consideraciones que "(...) no se ha justificado por qué ha de ser ella y no la madre la que se ocupe del enfermo y que esos cuidados no puedan dispensarse sino en horario de tarde, ya que se entiende que el horario del centro de día es variable. Se suma a esta circunstancia el he-cho de que en la empresa hay otras dos empleadas que tienen hijos de muy corta edad y que trataron de solventar la situación alcanzando un acuerdo con la actora, pero que desde que conocieron que su situación de reducción de jornada por guarda concluía, manifestaron a la empresa su voluntad y necesidad de pedir reducción de jornada por guarda legal. Ambas manifestaron que un turo fijo de tarde no resultaría compatible con sus necesidades de conciliación. Tampoco se avienen a que la cuarta optometrista tenga turno fijo de tarde, ya que al cubrirse entre ellas en las ausencias, tendrían que trabajar las tardes que no estuviera y menos aún que ellas mantuviesen turno rotatorio sólo entre ellas, con la demandante en turno fijo de mañana ya que incrementaría el número de tardes trabajadas", sin que la parte actora/recurrente haya logrado desvirtuar tales argumentos, a lo que cabe añadir que no se constata atisbo alguno de vulneración de derecho por razón de sexo ni de discriminación y no concurre una situación que ponga de manifiesto la vulneración de la garantía de indemnidad, pues el espacio temporal en que tuvo lugar el procedimiento judicial de solicitud de guarda legal de hijo menor es asaz anterior al momento en que se producen los hechos que dieron lugar al presente procedimiento, habiendo mantenido desde entonces (año 2010) las partes ahora en litigio una relación laboral ininterrumpida sin que se constate la existencia de situaciones que avalasen los argumentos de la parte actora en aquel punto, por lo que decaen las denuncias de infracción esgrimidas de parte y, por ende, la solicitud de indemnización por vulneración de derechos y por daños y perjuicios, todo lo cual determina que, con desestimación del recurso, haya de ser confirmada la sentencia combatida en el mismo.

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