Un padre no tiene derecho al permiso de maternidad cuando la madre abogada en la fecha de nacimiento de los hijos está de alta en la Mutualidad de la Abogacía y tuviese derecho a prestaciones por maternidad en el sistema de previsión derivado de su actividad profesional, independientemente de su duración o de su cuantía.

 

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de junio de 2020, nº 561/2020, rec. 1990/2018, en unificación de doctrina confirma la sentencia de instancia porque tal como indica la legislación, si la madre tuviese derecho a prestaciones por maternidad en el sistema de previsión derivado de su actividad profesional, independientemente de su duración o de su cuantía, el padre no tendrá derecho al subsidio del sistema de seguridad social.

La dicción del precepto es lo suficientemente clara para entender que resulta irrelevante que la prestación que otorga la mutualidad de la abogacía sea una cantidad a tanto alzado y no una prestación periódica durante un cierto tiempo. Como bien recuerda la sentencia recurrida, la distinción de requisitos entre los diferentes y sucesivos regímenes de previsión social y de seguridad social no es discriminatoria, sino acomodación de beneficios a las cargas soportadas.

A) Objeto de la litis.

1.- El asunto a que se contrae el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si tiene derecho a la prestación por maternidad el padre, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, cuando la madre ejerce como Abogada y se halla de alta en la Mutualidad de la Abogacía, la cual le ha reconocido, por dicha circunstancia de maternidad, una prestación económica a tanto alzado.

2.- El padre en cuestión ha formulado el presente recurso de casación unificadora contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 27 de febrero de 2018, Rec. 657/2017, que confirmó la dictada en la instancia que desestimó la demanda sobre prestaciones por maternidad, ratificando las resoluciones denegatorias del INSS, por tener la madre de las hijas causantes de la prestación solicitada una actividad profesional -la abogacía- incorporada a la Mutualidad de Previsión Social de la Abogacía establecida por el correspondiente colegio profesional, con derecho a compensación económica por maternidad.

Consta en dicha sentencia que el demandante fue padre de dos niñas gemelas el 27 de febrero de 2013. El 10 de junio de 2013 solicitó prestaciones por maternidad, que el INSS le denegó. Tras ser desestimada su demanda en el Juzgado de lo Social, el actor denunció en suplicación la infracción del artículo 34 del Real Decreto 295/2009, argumentando que al haberse acreditado por el certificado de la Mutualidad de la Abogacía que su cónyuge se encontraba de alta en el momento del nacimiento de las niñas y que dicha Mutualidad no contempla en ningún caso la protección por maternidad de 16 semanas retribuidas que la ley establece como descanso por maternidad, la cual es sustituida por una compensación económica, su situación se ha de encuadrar en el párrafo segundo del apartado cuarto del artículo 3 del referido Real Decreto. Asimismo, denunció la infracción del artículo 48.4 del ET habida cuenta que su cónyuge que es abogada no tiene en su sistema de protección social cobertura alguna que permita suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones, por lo que el demandante se encontraría en el supuesto del precepto invocado. También citó la Directiva 2010/41/UE, de 7 de julio, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma.

3.- La sentencia recurrida recordó diversas sentencias -todas ellas desestimatorias- en las que se había planteado si el padre tiene derecho al permiso de maternidad cuando la madre en la fecha de nacimiento de los hijos está de alta en la Mutualidad de la Abogacía.

Reitera que en el caso de los abogados nos encontramos con lo siguiente: 1.- La cobertura de la protección por maternidad es obligatoria en la Mutualidad de la Abogacía conforme a lo previsto en el artículo 10 de sus Estatutos. 2.- La prestación consiste en el pago de una cantidad a tanto alzado equivalente a 60 días del capital suscrito, lo que es coherente con el sistema de capitalización individual de aportación definida, que rige en la Mutualidad frente al sistema de prestaciones definidas financiado por reparto, propio del Sistema de Seguridad Social. 3.- Consciente de la diferente naturaleza de los sistemas aplicables en las Mutualidades y en la Seguridad Social, la norma reglamentaria niega al padre el derecho a lucrar el subsidio del sistema público cuando la madre tenga derecho a las prestaciones por maternidad de la Mutualidad "independientemente de su duración o cuantía". Por lo que desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia.

B) Valoración jurídica.

1.- Denuncia la recurrente que la sentencia recurrida vulnera el artículo 48.4 ET (en la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos), así como el artículo 3.4 del RD 295/2009, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, así como la Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma.

2.- El artículo 3.4 del Real 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y otras contingencias dispone: 

"En caso de parto, cuando la madre fuera trabajadora por cuenta propia que, en razón de su actividad profesional, estuviera incorporada a la mutualidad de previsión social establecida por el correspondiente colegio profesional, y no tuviera derecho a prestaciones por no estar prevista la protección por maternidad en la correspondiente mutualidad, el otro progenitor, si reúne los requisitos exigidos y disfruta del correspondiente periodo de descanso, podrá percibir el subsidio por maternidad, como máximo, durante el periodo que hubiera correspondido a la madre, siendo, además, dicho subsidio compatible con el subsidio por paternidad. Se otorgará el mismo tratamiento cuando la interesada, por causas ajenas a su voluntad, no reuniera las condiciones exigidas para la concesión de la prestación a cargo de la mutualidad, pese a haber optado por incluir la protección por maternidad desde el momento en que pudo ejercitar dicha opción, con ocasión del ejercicio de la actividad profesional.

Si, por el contrario, la madre tuviese derecho a prestaciones por maternidad en el sistema de previsión derivado de su actividad profesional, independientemente de su duración o de su cuantía, o cuando no alcanzara este derecho por no haber incluido voluntariamente la cobertura de esta prestación, el otro progenitor no tendrá derecho al subsidio en el sistema de la Seguridad Social.

Cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad en los términos y con las condiciones que se indican en el primer párrafo de este apartado".

De lo expuesto se infiere que el precepto contempla dos supuestos diferentes en función de que la Mutualidad a la que pertenezca la madre proteja o no la contingencia de maternidad. Si la protege con independencia de la duración o cuantía de la prestación dispensada por dicha entidad, el otro progenitor no tendrá derecho al subsidio por maternidad del Sistema público. En el supuesto de no protección, si el padre reúne los requisitos exigidos y disfruta del oportuno periodo de descanso, podrá devengar la prestación pública como máximo durante el periodo que hubiera correspondido a la madre, siendo, además, compatible con la de paternidad.

3.- En el caso de los abogados resulta que en la Mutualidad de la Abogacía la cobertura de la protección por maternidad es obligatoria y tal prestación consiste en el pago de una cantidad a tanto alzado equivalente a 60 días del capital suscrito, lo que es coherente con el sistema de capitalización individual, de aportación definida, que rige en la Mutualidad frente al sistema de prestaciones definidas financiado por reparto, propio del sistema público de Seguridad Social.

Como dice el artículo 3.4 del Real 295/2009, si la madre tuviese derecho a prestaciones por maternidad en el sistema de previsión derivado de su actividad profesional, independientemente de su duración o de su cuantía, el padre no tendrá derecho al subsidio del sistema de Seguridad Social. La dicción del precepto es lo suficientemente clara para entender que resulta irrelevante que la prestación que otorga la Mutualidad de la Abogacía sea una cantidad a tanto alzado y no una prestación periódica durante un cierto tiempo. Como bien recuerda la sentencia recurrida, la distinción de requisitos entre los diferentes y sucesivos regímenes de previsión social y de Seguridad Social no es discriminatoria, sino acomodación de beneficios a las cargas soportadas, en un sinalagma que no puede ser desconocido cuando se trata de relaciones bilaterales, y ello aunque esta bilateralidad -Entidad Gestora y beneficiario- está influida por principios rectores de política social, sin que pueda seguirse un aparente y simplista criterio de igualación, porque ante diferentes supuestos y situaciones lo "igual" es distinto como también tiene declarado el Tribunal Constitucional (STC 70/1983, de 26 de julio).

4.- Finalmente, la invocación de la Directiva 2010/41/UE de 7 de julio no resulta pertinente en la medida en que la cuestión aquí suscitada no tiene cabida en el ámbito de la mencionada norma que en su artículo 2, que define su ámbito de aplicación dispone que la Directiva será aplicable a los trabajadores autónomos, o sea, todas las personas que ejerzan, en las condiciones establecidas por el Derecho nacional, una actividad lucrativa por cuenta propia y a los cónyuges de los trabajadores autónomos que no sean empleados o socios de estos últimos, que participen de manera habitual y en las condiciones establecidas por el Derecho nacional en las actividades del trabajador autónomo, efectuando, bien las mismas tareas, bien tareas auxiliares, lo que, evidentemente no ocurre en el caso examinado.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935