La sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Las Palmas, sec.
1ª, de 19 de octubre de 2023, nº 1355/2023, rec. 1492/2022, declara probado la
existencia de un daño efectivo, que deriva de su falta de contratación efectiva
producida por la exclusión irregular de la bolsa de empleo del Ayuntamiento, lo
que justifica el derecho a ser resarcido con los daños y perjuicios
patrimoniales sufridos (lucro cesante), que se ha cuantificado en un total de
seis mensualidades de salario que arrojan la cantidad de 6.920'70 euros, cuyo
cálculo no ha sido cuestionado de contrario.
A) Antecedentes.
El miércoles 5 de
diciembre del 2018 se publica en el Boletín Oficial de la Provincia de Las
Palmas, número 146, la Resolución de la Directora General de Administración
Pública, registrada en el Libro de Resoluciones y Decretos con número
48869/2018, de 4 de diciembre, por la que se aprueban las Bases específicas que
han de regir la creación de Bolsa de Trabajo para la selección de personal
laboral temporal con la categoría de Peón de Limpieza Viaria mediante el
sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza Viaria del
Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.
El 14 de diciembre de
2018 se pública en el Boletín Oficial de la Provincia de Las Palmas, número
150, la Resolución de la Directora General de Administraciones Públicas,
registrada en el Libro de Resoluciones y Decretos con número 50830/2018, de 12
de diciembre, por la que se aprueba la Convocatoria de Bolsa de Trabajo para la
selección de personal laboral temporal con la categoría de Peón de Limpieza
Viaria, mediante el sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza
Viaria del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.
El 21 de enero de 2019
el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria emite la Resolución de la
Directora General de Administración Pública por la que se aprueba la lista
provisional de aspirantes admitidos y excluidos, de la bolsa de trabajo para la
selección de personal laboral temporal con la categoría de peón de limpieza
viaria mediante el sistema de concurso, para el Servicio Municipal de Limpieza
Viaria, según figura en el anexo de esta propuesta.
En la referida
resolución, en su Anexo I, que recoge el listado de los candidatos admitidos
ordenados alfabéticamente y el actor, figura como admitido en esta lista
provisional.
El 14 de febrero de
2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria emite la Resolución de la
Directora General de Administración Pública por la que se aprueba la lista
definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, que se adjunta como Anexo I, de
la bolsa de trabajo para la selección de personal laboral temporal con la
categoría de peón de limpieza viaria mediante el sistema de concurso, para el
Servicio Municipal de Limpieza Viaria, según figura en el anexo de esta
propuesta.
En la referida
resolución, en su Anexo I, que recoge el listado de los candidatos admitidos
ordenados alfabéticamente y el actor, figura como admitido en esta lista
definitiva.
El 20 de mayo del 2019
el Tribunal Calificador pública las calificaciones definitivas de la valoración
de los méritos y no aparece el actor: ni en el apartado primero; ni en el
apartado segundo, lista de excluidos por no reunir los requisitos de las bases
específicas del proceso selectivo ni en el apartado tercero, en el que el
tribunal presenta la lista definitiva de aspirantes que integran la bolsa de
trabajo .
El actor nunca fue
notificado sobre su exclusión de la lista, es más, es en este momento en el que
Don Íñigo observa que ha desaparecido del proceso de selección, no figurando ni
como admitido ni como excluido.
El 23 de mayo de 2019,
el actor interpone Recurso de Reposición, con número de solicitud NUM004 y
número de registro NUM005, por medio del cual se manifestó: "1º. Que
figuro relacionado en la lista definitiva de aspirantes admitidos y excluidos
de fecha 14/02/2019, si bien, no consto relacionado en la resolución de fecha
21/05/2019 a través de la cual se aprueba la bolsa de trabajo ordenada por
puntuación. 2º. Que, atendiendo a lo referido en el punto primero, me pongo en
contacto con Recursos Humanos del Servicio de Limpieza de ese Ayuntamiento para
preguntar por los motivos de exclusión del listado definitivo, siendo informado
presencialmente que el motivo era el de "no quedar acreditado estar en
posesión del Título de Graduado Escolar", respondiendo por mi parte que en
mi solicitud primogénita se presentó certificado de fecha 11/10/2013, en el que
se acredita estar en posesión de dicho título. En tal sentido, se adjunta al
presente documento (recurso), copia de la instancia presentada el pasado
06/05/2019 (nº de registro NUM006) en la que se relacionan los documentos
aportados, figurando "Certificado de estudios: Título de Graduado
Escolar" (anexo copia de dicho certificado al presente recurso).
Atendiendo a lo expuesto SOLICITO La rectificación y corrección de error en la
resolución evacuada que nos ocupa, integrándome en la lista o bolsa definitiva.
De lo contrario, se generaría un grave perjuicio en mi persona, al generarse
una situación absolutamente discriminatoria, con respecto a otras personas
demandantes de empleo."
El 19 de junio de 2019
el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria emite la Resolución de la
Directora General de Administración Pública por la que se aprueba la
modificación del listado definitivo de la bolsa de trabajo para la categoría de
peón de limpieza viaria del Servicio Municipal de Limpieza del Ayuntamiento de
Las Palmas de Gran Canaria. En este listado tampoco aparece el actor.
El 8 de julio de 2019
el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria suscribió numerosos contratos de
obra y servicio determinado previo llamamiento de los integrantes de la bolsa
de empleo.
B) Objeto de la litis.
La representación
procesal de la parte actora, interpone recurso de suplicación frente a la
sentencia nº 123/2022 dictada en fecha 29 de marzo de 2022 por el Juzgado de lo
social nº 7 de Las Palmas en los autos, seguidos en materia de reconocimiento
de derecho y cantidad frente al Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, que
estima parcialmente la demanda declarando el derecho del actor a ser incluido
en la bolsa de trabajo para la selección de personal laboral temporal, no
obstante, la sentencia desestimó la petición contenida en la demanda de condena
a la demandada a una indemnización en concepto de daños y perjuicios ascendente
a 6.920'70 euros calculado a tenor del salario de seis meses.
La recurrente combate
la sentencia exclusivamente por lo que respecta al derecho a percibir una
indemnización reparadora de daños y perjuicios.
C) Recurso de suplicación.
Se denuncia la
infracción del art. 1101 del C. civil y la jurisprudencia contenida en la
sentencia del TS de 21 de enero de 2015, número 454/2015, recurso número
2958/2013. La STS de fecha 24 de octubre de 2008, (Rec. 2467/2007) y STS de
fecha 24 de junio de 2009, (Rec. 3412/2008).
Entiende la recurrente
que ha quedado acreditado que el actor debía haber ocupado en la Bolsa de
empleo una posición entre el puesto NUM007 y NUM008, toda vez que tendría que
haber sido valorado con 11 puntos, y también ha quedado acreditado que el Ayuntamiento
de Las Palmas de Gran Canaria, el 02 de julio de 2019, procedió a contratar a
187 trabajadores de dicha Bolsa de Empleo , por lo tanto, ha quedado acreditado
la existencia de un daño efectivo, toda vez que fueron contratados por el
Ayuntamiento personas con un peor derecho, por tener una puntuación inferior,
existiendo por tanto un claro daño indemnizable que según la recurrente debe
ser concedido al actor por medio de una indemnización de daños y perjuicios que
cuantifica en su demanda en la cantidad de 6.920, 70 €, destacando que la
cuantía de la indemnización reclamada no fue objeto de debate.
El Ayuntamiento
impugnante se opuso porque el hecho de que por el Consistorio se efectuasen
contrataciones temporales de peón de limpieza determine obligación alguna por
parte de la demandada de contratación del actor ni tampoco el hecho de no haber
contratado al actor puede entenderse como un incumplimiento indemnizable.
Para resolver este
motivo debemos partir de la estimación parcial de la demanda planteada en la
instancia por lo que respecta el reconocimiento del derecho del actor a ser
incluido en la Bolsa de Trabajo para la selección de personal laboral temporal
con la categoría de Peón de Limpieza Viaria convocada el 14 de diciembre de
2018 con una puntuación de 11 puntos (Fallo de la sentencia).
A lo anterior se añaden
dos elementos sustanciales que han resultado probados y que destacamos a
continuación:
-Si el actor hubiera
sido incluido en la resolución de 21 de mayo de 2019 conforme a su
titulación y el carnet de conducir B tendría una puntuación de 11 puntos,
ocupando la posición 38 a 109. (HP16º).
-En fecha 02 de julio
de 2019 el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria procedió a la
contratación temporal de 248 personas trabajadoras con la categoría de peón de
limpieza de viaria, de los cuales 187 fueron, previo llamamiento, suscritos
entre las personas que constaban en la bolsa de empleo.
Esta Sala ya se ha
pronunciado anteriormente en casos similares al presente, por ejemplo, en
nuestra sentencia del TSJ de Canarias de 22 de diciembre de 2015 (Rec.
1027/2015), siendo demandada La Sociedad estatal de Correos y Telégrafos SA.
Se trataba también de un caso en el que se cuestionaba la no inclusión en la
bolsa de empleo de esta entidad de la parte actora, y también se reclamaba
indemnización por daños y perjuicios y decíamos en esta sentencia:
"El actor solicita
además una indemnización de daños y perjuicios equivalente a los contratos
dejados de realizar, en relación al número de orden que figura en la bolsa de empleo.
Como ha establecido la
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21.1.2015 (RJ 2015, 460)
(Recurso 2958/2013):
"A tenor del
artículo 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios
causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo,
negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor
literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que
proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la
existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y,
por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y
el daño causado".
En este caso, aunque no
ha sido concretamente evaluado el daño producido, ha de entenderse fijado en
los salarios dejados de percibir como consecuencia de los contratos que haya
dejado de realizar el trabajador desde el día 27.3.2013 (siguiente a la de envío
de la notificación de su exclusión de la Bolsa de empleo vía burofax), en
relación al número de orden que ostentaba en la misma. Tal daño es consecuencia
directa de aquella injustificada exclusión de la Bolsa de empleo acordada por
la empresa, que impidió su contratación con pérdida de los correspondientes
salarios. La indemnización oportuna habrá de ser determinada en ejecución de
sentencia."
En la misma línea, nos
pronunciamos en nuestra sentencia de 28 de junio de 2013 (Rec. 1124/2011), en
la que además del reconocimiento del derecho de la actora a ser incluida en la
bolsa de empleo, se condena a la demandada a abonarle la cantidad de 1.500
euros en concepto de daños y perjuicios.
Respecto a la
indemnización reparadora, con amparo en el art. 1101 del Código Civil, se ha
pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, entre otras, en las sentencias
citadas por la recurrente, entre las que destacamos la STS de 21 de enero de
2015 (Rec. 2958/2013) en cuya fundamentación jurídica se recoge lo siguiente:
" (.)A tenor del
artículo 1101 CC quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios
causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo,
negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren al tenor
literal de aquellas. Por tanto, los elementos que han de concurrir para que
proceda la indemnización de daños y perjuicios son, en primer lugar, la
existencia de un daño, en segundo lugar, el dolo, la negligencia o morosidad y,
por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y
el daño causado.
En el presente caso, si
bien es cierto -como se aduce por la demandada en su escrito de oposición al
recurso- que la realización por parte de la trabajadora demandante de las de
las tareas asistenciales que se le encomiendan, no implican en ningún caso se
le cause vejación o humillación mínimamente intolerable, no es menos cierto que
objetivamente el desempeño de tareas que no forman parte del haz de funciones
que configuran su categoría profesional, conlleva un daño para el desarrollo y
progresión de su profesión de Educadora, cumpliéndose así el primer requisito
exigido por el artículo 1101 del CC para que proceda la indemnización de daños
y perjuicios. Concurre también el segundo requisito que exige el precepto, dado
que, cuando menos, la conducta de la demandada ha de calificarse, como mínimo,
de negligente, al desconocer el derecho de la trabajadora demandante a realizar
las funciones propias de la categoría profesional de Educadora, que la misma
demandada le tiene reconocida, persistiendo en dicha conducta durante un
dilatado período de tiempo, incluso después de que fuera requerida por la Inspección
de Trabajo a para reintegrara a la demandante en las funciones correspondientes
a su categoría. Y, finalmente, existe relación de causalidad entre el daño
causado y la actuación empresarial, por lo que procede la indemnización de
daños y perjuicios reclamada. Ahora bien, en cuanto a la cuantía de la
indemnización, no exponiéndose en la demanda ni tampoco en los respectivos
recursos de suplicación y casación formulados, las bases utilizadas para el
cálculo de la suma reclamada de 30.000 euros, si tenemos en cuenta, que a pesar
del tiempo transcurrido, no consta que con anterioridad al año 2001 la
trabajadora hubiera efectuado queja o reclamación alguna contra la asignación
de tareas distintas de las propias de su categoría profesional, o cuando menos justificara
el motivo de no efectuarla, así como la circunstancia de que la demandada
podría haber actuado en la creencia de que la asignación de dichas tareas tenía
amparo normativo, estimamos como más adecuada la cantidad de 5.000 euros como
compensación del daño producido."
D) Se ha probado la
existencia de un daño efectivo, que deriva de su falta de contratación efectiva
producida por la exclusión irregular de la bolsa de empleo del ayuntamiento
demandado, lo que da derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios patrimoniales
sufridos (lucro cesante).
Pues bien, en el caso
que nos ocupa, tras la estimación de la revisión fáctica propuesta, ha quedado
probado que el Ayuntamiento demandado en julio de 2019 efectuó al menos 187
contrataciones temporales de personas trabajadoras con la categoría de peones
de limpieza viaria. Y de otro lado también ha resultado probado que el actor
ocuparía la posición del 38 al 109 de la lista de la bolsa de trabajo a tenor
de la puntuación que le hubiera correspondido (11).
En base a lo anterior
es claro que el actor ha probado la existencia de un daño efectivo, que deriva
de su falta de contratación efectiva producida por la exclusión irregular de la
bolsa de empleo de la demandada. Ello justifica, objetivamente, su derecho a
ser resarcido con los daños y perjuicios patrimoniales sufridos (lucro cesante),
que ha cuantificado en un total de seis mensualidades de salario que arrojan la
cantidad de 6.920'70 euros, cuyo cálculo no ha sido cuestionado de contrario.
En base a lo expuesto,
procede estimar el recurso planteado.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
No hay comentarios:
Publicar un comentario