El copropietario puede retirar la instalación de placas sobre la pared de cerramiento de un edificio, que ocupa la mitad del espesor de la pared medianera y que invade en centímetros su derecho de vuelo.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 6ª, de 15 de octubre de 2020, nº 446/2020, rec. 200/2020, declara que el copropietario puede retirar la instalación de placas sobre la pared de cerramiento de un edificio, que ocupa la mitad del espesor de la pared medianera y que invade en centímetros su derecho de vuelo, pues no tiene porqué soportar, ni permitir con su tolerancia que se consolide un derecho a favor de la Comunidad que sólo puede adquirirse bien por título o bien por prescripción de 20 años.

A) Objeto de la litis.

La controversia entre las partes se determinó en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida en los siguientes términos:

"Por la Comunidad de Propietarios se ejercita una acción declarativa de que le tabique pluvial construido en la pared de la Comunidad de Propietarios no invade el derecho de vuelo del demandado y, subsidiariamente, se declare que lo ha adquirido por usucapión. Asimismo, reclama que se reponga el tabique pluvial retirado por el demandado en el estado en el que se encontraba. Alega que el tabique pluvial se construyó en el año 2002 sobre la mitad de la pared medianera y que no ha invadido el vuelo de la propiedad colindante, habiendo retirado el demandado parte del tabique pluvial sin consentimiento de la actora.

El demandado se opone alegando que retiró las placas del tabique pluvial puesto que invadían el vuelo de su propiedad colocando la parte actora en la pared lindante un tabique pluvial mediante placas de onduline, perturbando su posesión".

Y desestimó la pretensión deducida por la Comunidad de propietarios razonando que: "SEGUNDO. - En el presente caso debemos partir de que ambas partes están conformes en que la pared de cierre del edificio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 está construida sobre la pared medianera.

En el informe pericial realizado por D. Marco Antonio se indica que "el cerramiento lateral del edificio número NUM000, situado en la derecha mirando a fachada, está construido sobre el muro medianero de ambos inmuebles que se eleva hasta el primer forjado, ocupando la mitad del espesor de la mediana en su parte recayente al nº NUM000. Se construyó aquel cerramiento con ladrillo de 20 cm. hasta la altura de la cornisa de la cubierta del nº NUM001 y a partir de ésta se sustituyó por ladrillo de 15 cm provocando un retranqueo de 5 cm."

De lo indicado en el informe pericial se desprende que la pared de cerramiento del edificio n.º 10 la mitad del espesor de pared medianera, de lo que se deduce que el tabique pluvial tipo "Onduline" instalado sobre dicha pared está invadiendo el derecho de vuelo del demandado. Ello es así por cuanto, al menos en unos centímetros se invade la propiedad del demandado mediante la colocación de placas de onduline sobre el muro de la edificación de la demandante que se encuentra con la del demandado, como se reconoce por el propio perito que elabora el informe que se acompaña por la demandante con su demanda, D. Marco Antonio, al precisar que el tabique pluvial está colocado solapándose sobre el cerramiento lateral derecho del edificio n.º NUM000. Por lo que, cuanto menos, entiendo que se invade el derecho de vuelo del demandado, con independencia que se apoye o no sobre un muro que resulte medianero o privativo de la demandante y que se aprovecha por ésta en la construcción que realiza, que el demandado no tiene porqué soportar, ni permitir con su tolerancia que se consolide un derecho a favor de la demandante por el transcurso del tiempo por prescripción adquisitiva, al pertenecerle el derecho de vuelo, de acuerdo con los artículos 348 y 350 del Código Civil .

Así, y por lo que se refiere a la prescripción adquisitiva de la colocación del tabique pluvial, en este caso, nos encontramos ante una servidumbre que tiene la consideración de continua, positiva y aparente, lo que conlleva que, de conformidad con lo establecido en el art. 537 CC, sólo puede adquirirse en virtud de título o por la prescripción de veinte años. A los efectos de este último modo de adquisición, el art. 538 CC establece como día de inicio del cómputo, en las positivas desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente. De la prueba practicada se desprende que el tabique pluvial se construyó en el año 2.002 (doc. 2 y 3 demanda), retirando el demandado las placas que invadían su derecho de vuelo en el año 2017 durante la realización de las obras en la vivienda n.º NUM001, mostrando la parte actora su oposición a dicha retirada. Así lo manifestaron los testigos D. Eduardo, presidente de la comunidad de propietarios, y D. Segismundo, vecino del edificio n.º NUM000.

En consecuencia, no ha transcurrido todavía el plazo de 20 años que prevén los artículos 537 y 538 del Código Civil para las servidumbres continuas y aparentes".

Consecuencia de dicho razonamiento fue la conclusión de la que procedía la desestimación de la demanda, en cuanto a la obligación de hacer, pues las placas del tabique pluvial retiradas, invadían el derecho de vuelo del demandado, además de que ningún perjuicio o daño se ha acreditado por la parte actora ya que ninguna prueba se ha practicado en dicho sentido.

Fijadas las respectivas posiciones de las partes, y a tenor de la prueba practicada, la Sala no aprecia el error que la parte recurrente atribuye a la sentencia.

No existe duda que, hasta el punto común de elevación entre los dos edificios, la pared existente, es medianera, pero a partir de dicho momento, ampara precisamente su derecho a colocar las placas en el muro de cierre de la comunidad de propietarios demandante, en que la pared en que se colocó era propia.

B) Se presume la servidumbre de medianería.

Atribuir partes concretas y determinadas de la propiedad del muro medianero a los dueños de los edificios que sobre el mismo se construyeron es absolutamente contrario al propio concepto de medianería que tanto el Código Civil como la jurisprudencia que han venido interpretando esta institución, han establecido de forma constante y pacífica.

Así, el Código Civil establece que "Se presume la servidumbre de medianería... 1º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación" (art. 572-1 º); que "Todo propietario puede alzar la pared medianera , haciéndolo a sus expensas..." (art. 577); que "los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, podrán, sin embargo, adquirir en ella los derechos de medianería, pagando..." (art. 578); y que "Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad, podrá, por tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera , o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros. Para usar el medianero de este derecho ha de obtener previamente el consentimiento de los demás interesados en la medianería" (art. 579).

Y el Tribunal Supremo viene rechazando su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la mitad del muro o pared medianeros, es decir, sobre una línea ideal constituida por el eje de su grueso, siendo pues, la titularidad jurídica sobre los elementos comunes de separación (muros, paredes, setos...) de carácter proindiviso en toda su extensión y espesor (por todas, la STS de 5 de JULIO de 1982, Roj: STS 24/1982, ECLI: ES: TS: 182:24)).

Esta sentencia, en un supuesto similar al que nos ocupa de construcción de una pared de cierre sobre parte del espesor del muro medianero (en este caso, la mitad) dejó dicho que ese "proceder es legítimo porque con ser verdad que la mayor altura dada a la pared medianera no tiene todo el espesor de ésta... sino sólo la mitad " . . . ", "los demandados no impiden con ello... que el actor eleve a su vez la casa de su propiedad que integra el primitivo muro medianero cuando lo tenga por conveniente, apoyándola bien en esa pared más delgada, si es técnicamente posible, bien en todo caso dándole al muro otro tanto de anchura".

Y concluye, acerca de la naturaleza jurídica de la medianería, que debe "rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los dueños de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso, de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje... y antes bien debe reputarse establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad del muro; debiendo también distinguirse cuidadosamente en el régimen especial de esta copropiedad de especial naturaleza, de una parte, el derecho que el artículo 577 reconoce a todo propietario de alzar a sus expensas la pared medianera , indemnizando los perjuicios que se ocasionaren con la obra, si efectivamente se produjesen, derecho este que es el único que la parte demandada ha utilizado elevando del modo dicho el muro medianero , lo que parece irreprochable, ..." "el del 577, que ni precisa consentimiento de los otros condóminos, ni del eventual concurso de los peritos, ni, en el caso, aparece opuesto al precepto supuestamente infringido, y que por el contrario ampara la construcción efectuada por la parte demandada y recurrida".

Y según la jurisprudencia más reciente (TS nº 789/2016, de 1 de marzo de 2016), la medianería no es una servidumbre en sí misma pues no hay predios dominantes ni sirvientes, sino que se trata de una "comunidad (de utilización) de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios".

C) Conclusión.

No existe duda ni discusión acerca de que, en caso de que en un futuro se fuera a elevar, o utilizar el espacio colindante al muro de la comunidad, el muro que se alzara no sería medianero, sino propio de quien lo elevase. De aquí que se llegara a la conclusión por la sentencia que, al colocar las placas sujetas al muro propio, se invadía el vuelo del terrero del demandante, y que ello equivalía a la constitución de una servidumbre, continua y aparente, que tan sólo podía adquirirse bien por título, que no era el caso, o bien por prescripción de 20 años que no habían todavía transcurrido, al interponerse la demanda en febrero de 2019, pues el tabique pluvial se instaló en el año 2002.

El que el ahora demandado y apelado pudiera haber adquirido su propiedad con el cerramiento ya construido no implica que diera su consentimiento a la constitución de ninguna servidumbre, ni renunciaría a los derechos de que pudiera disponer, no discutiéndose en esta alzada la manifestación de la sentencia de instancia en relación a que no ha transcurrido el plazo de prescripción adquisitiva requerido por la ley.

Finalmente, hemos de destacar que no se ha acreditado la producción de daños, y las afirmaciones de que el muro elevado está más expuesto a los elementos, no es sino la reposición a la situación de construcción del mismo, a su estado inicial, anterior a la colocación del material "Onduline", sin que se haya acreditado que existan o se hayan valorado otros mecanismos de "protección", no "invasivas", con reparación de las grietas que pudiera presentar con anterioridad el muro e cierre de la comunidad demandante, o que supongan la constitución de una servidumbre sobre fundo ajeno.

Por ello entendemos que la sentencia debe ser confirmada, con desestimación del recurso de apelación al no apreciarse los errores que la parte recurrente atribuyen a la sentencia, ni que esta haya errado en la calificación de los hechos y de la prueba practicada en primera instancia. 

Por tanto, no existe error en la sentencia recurrida, cuando, de las pruebas practicadas desestimó las pretensiones de la demanda de que se declarara que el tabique pluvial construido en la pared de la Comunidad de Propietarios no invade el derecho de vuelo del demandado y, subsidiariamente, se declare que lo ha adquirido por usucapión, y por tanto tampoco la pretensión de obligar al demandado a la reposición del tabique de protección pluvial. El recurso de apelación no puede prosperar.

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