Extinción del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a favor de la esposa y de las dos hijas comunes al estar conviviendo maritalmente la esposa con una tercera persona en el domicilio familiar, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

 

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia Vasco (Civil y Penal), sec. 1ª, de 26 de junio de 2023, nº 6/2023, rec. 5/2023, confirma la extinción del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a favor de la esposa y de las dos hijas comunes al estar conviviendo maritalmente la esposa con una tercera persona en el domicilio familiar, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A) Efectos de la convivencia marital con un tercero respecto del derecho de uso de la vivienda familiar.

El Tribunal Supremo, en sentencias, nº 641/2018, de 20 de noviembre, y STS nº 568/2019, de 29 de octubre, ha sentado criterios que nos resultan clarificadores en relación con la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por el progenitor custodio de los hijos menores de edad por razón de la convivencia marital de éste con otra persona, en los siguientes términos:

1º) La introducción de un tercero en la vivienda, en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, cambia el estatus del domicilio familiar. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil.

2º) El interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3º) Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: Uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (STS nº 726/2013, de 19 de noviembre). Este carácter desaparece por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente. Otro factor sería que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.

4º) La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5º) El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, bien por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.

B) Estos criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo sirvieron al tribunal de apelación de instrumento orientador en su interpretación y aplicación del art. 12.11.d) de la LRFPV: “Son causas de extinción del derecho de uso (11): El matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario”, para integrar el relato fáctico, según lo expuesto, en el concepto de convivencia marital, lo que le llevó a estimar el recurso de apelación, y, revocando la sentencia de instancia, acordar la extinción del uso y disfrute a favor de la Sra. Enma y de las hijas comunes Joaquina y Benjamín de la vivienda que fue familiar, en base a la concurrencia de una nueva circunstancia, como es la convivencia marital de la Sra. Enma con D. Benjamín. Decisión que no comporta la infracción de la norma aplicada (art. 12.11.d) de la LRFPV) por errónea interpretación de la misma, como entendió en su queja la parte recurrente.

C) Conclusión.

No es posible, de otro lado, compartir con la parte recurrente la doctrina que solicita de este Tribunal Superior de Justicia, no ya solo porque consideramos acertada la interpretación y aplicación que la Audiencia Provincial ha hecho de la norma en cuestión (art. 12.11.d) de la LRFPV), acorde con los criterios jurisprudenciales más arriba expresados, lo que haría innecesaria una nueva doctrina, sino porque el correcto entendimiento del cuestionado precepto no permite las restricciones y condicionantes a los que la parte recurrente pretende sujetarlo, ni es lógico deducir que el pacto establecido por los progenitores en el Convenio Regulador, en cuanto a la extinción del uso y disfrute de la vivienda familiar, es excluyente de otros presupuestos legales de extinción de tal derecho de uso en cuanto no contravengan el convenido, pues el propio precepto no contempla esa posibilidad e incluye, además de las pactadas entre los miembros de la pareja o partes, otras causas que pudieran concurrir con el efecto de generar, igualmente, la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar de quien es beneficiario del mismo.

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