La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, sec. 4ª, de 8 de junio de 2023, nº 405/2023, rec. 207/2023, declara procedente el despido de un teletrabajador al no existir vulneración
del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por revisar conversaciones
por WhatsApp del trabajador efectuadas en el ámbito laboral, pero de carácter
privado.
El Tribunal destaca la afirmación de que el equipo de trabajo, en el que
se incluye el teléfono (hecho probado cuarto) lo es para uso "determinado
por el contrato de trabajo", y partiendo de esta premisa, podemos afirmar
que existe una -previsión de exclusiva uso profesional.
A) Antecedentes.
La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles, con Auto de
Aclaración de fecha 26 de enero de 2023, en procedimiento de despido 704/2022,
seguido a instancia de Doña María Milagros, contra HATYSA OPERADOR DE
TRANSPORTE SL y con intervención del Ministerio Fiscal, estima parcialmente la
demanda y declara la nulidad del despido operado por la demandada el 18 de
julio de 2022, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las
comunicaciones, con las consecuencias legales que se fijan, que incluyen una
indemnización por daños y perjuicios derivados de la lesión a un derecho
fundamental de 10.000 euros.
Se declara probado que la empresa, sin haber establecido criterios de
uso de los dispositivos informáticos puestos a disposición de la actora, para
controlar su actividad, revisó conversaciones por WhatsApp, que aunque no se
reconocen por la actora, "porque en el documento nº 6 no hay ningún dato
de quien sea la persona interlocutora con Pelayo, al ser coincidentes con los
datos de las cuentas de la actora, entre los que se encuentran las gestiones
de tráfico al cliente TGM CARGO, con los precios de venta y compra que se
expresan en las conversaciones, se concluye en la instancia, que son
conversaciones efectuadas en el ámbito laboral pero de carácter privado , lo
que constituye, junto con el indicio previamente declarado también existente,
derivado de la ausencia de criterios de utilización por parte de la empresa de
los dispositivos digitales, la existencia y prueba de la lesión al derecho
fundamental que recoge el art. 18 de la CE", con el que se concluye con el
fallo que examinamos.
Por otro lado, se declara no probada la existencia de responsabilidad de
la actora en la orden de carga a transportes VALIENTE, y, por ende, la falta de
atención que se le atribuye en la carta de despido como causa del mismo.
B) Doctrina Jurisprudencial relativa al derecho a la intimidad en el
marco de una relación laboral a distancia y la obtención de la prueba por parte
del empleador.
Consideramos necesario señalar que la actora, tal y como se declara
probado, ha celebrado con la empresa un contrato de trabajo a distancia que se ha tenido por reproducido en la instancia y conforme al cual se
ha pactado que EI EMPLEADOR controlará y supervisará la actividad de LA PERSONA
TRABAJADORA mediante medios telemáticos, informáticos electrónicos (14).Si por
motivos de trabajo fuese necesaria la presencia física de representantes de la
compañía en el lugar de trabajo de LA PERSONA TRABAJADORA y este fuera su
propio domicilio, se hará siempre previa notificación y consentimiento de éste.
A su vez el trabajador/a consiente libremente realizar reuniones a través de
videoconferencia, las cuales nunca se entenderán como violación del domicilio
privado.
El Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 8 febrero de 2018, examina
un supuesto en el que se cuestiona la amplitud de los poderes empresariales de
control, la concreta acreditación del incumplimiento imputado en la carta de
despido, e incluso la posible exigencia de responsabilidades de todo orden por una actuación de la empresa que la sentencia recurrida ha
calificado atentatoria a derechos fundamentales del trabajador, todo ello
referido a la utilización de medios informáticos por el trabajador de una
empresa; y así dice lo siguiente:
"...la utilización del ordenador en la empresa -aunque está personalizada- queda dentro del ámbito de poder de vigilancia del empresario y por ello el ejercicio de las correspondientes facultades de control se ampara en el art. 20 ET y no tiene las limitaciones que corresponden a la función de "policía privada" que consiente el art. 18 ET, que es un régimen excepcional referido a la esfera privada del trabajador (taquilla y efectos personales).
(...) El poder de dirección del empresario "es imprescindible para la buena marcha de la organización productiva -reflejo de los derechos proclamados en los arts. 33 y 38 CE- y se reconoce expresamente en el art. 20 LET; en su apartado 3 se atribuye al empresario la facultad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana (SSTC 98/2000, de 10 de abril; 186/2000, de 10 de julio; y 241/2012, de 17 de diciembre).
b). - "En aplicación de esta necesaria adaptabilidad de los derechos del trabajador a los razonables requerimientos de la organización productiva en que se integra, se ha afirmado que "manifestaciones del ejercicio de aquéllos que en otro contexto serían legítimas, no lo son cuando su ejercicio se valora en el marco de la relación laboral" (STC 126/2003, de 30 de junio). En el mismo sentido, hemos indicado que "la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él" (STC 99/1994, de 11 de abril).
c). - "... en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, "no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales" (STC 241/2012)".
Partiendo de estas premisas, examinaremos a continuación la Doctrina
Jurisprudencial relativa al derecho a la intimidad en el marco de una relación
laboral en relación con los hechos que examinamos y la obtención de la prueba
por parte del empleador.
a). - "... el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), "implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana".... Así pues, "lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" (STC 159/2009, de 29 de junio; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre; y 93/2013, de 23 de abril).
b). - "... la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada (Sentencia del TC 12/2012, de 30 de enero). Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales (SSTC 98/2000, de 10 de abril; y 186/2000, de 10 de julio; STC 170/2013, de 7/Octubre).
c). - Pero "... "el derecho a la intimidad no es absoluto -como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado" (STC 115/2013, de 9 de mayo; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo; y 70/2002, de 3 de abril).
C) Conclusión.
Así pues, en el caso que examinamos y a tenor de los hechos declarados probados y de los argumentos que se vierten en la fundamentación
jurídica del fallo, con evidente valor fáctico, hemos de convenir con la parte
recurrente que el control efectuado por la empresa, queda referido a las
herramientas de trabajo puestas a disposición de la actora y dentro de las comunicaciones
realizadas con los clientes por esta y, si bien es cierto que no ha existido la
obligada comunicación a la trabajadora de las normas concretas de uso, ni una
expresa prohibición total o parcial del uso privado de los citados instrumentos
de trabajo, con especial referencia al WhatsApp, y las conversaciones de correo
electrónico, también lo es, que en estos concretos casos, y sobre la inclusión
de los mismos en el derecho a la intimidad, también se ha pronunciado la
Doctrina Jurisprudencial, que al respecto ha dicho que:
"... aun cuando la atribución de espacios individualizados o
exclusivos -como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a
los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la
empresa, ha de tenerse en cuenta que "los grados de intensidad o rigidez
con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control
son variables en función de la propia configuración de las condiciones de
disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que
hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin" (STC 241/2012).
Y "... el uso del correo electrónico por los trabajadores en el
ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la
intimidad;... el cúmulo de información que se almacena por su titular en un
ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional-
forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también
que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos
electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal
"en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su
destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático
utilizado" (STC 173/2011, de 7/Noviembre).
(...)"... el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene
determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de
privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un
"criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante
manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas
es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en
su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la
observación o del escrutinio ajeno... (STC 12/2012, de 30 de enero).
En este caso, entendemos cubierta por la empresa esa expectativa
razonable de privacidad y si bien, y así se declara con evidente valor fáctico
en el fundamento de derecho tercero, sin establecer criterios de uso de los
dispositivos informáticos para controlar la actividad de la actora, lo que hizo
fue revisar conversaciones de WhatsApp, que convenimos lo eran entre la actora
y clientes o intermediarios, en todo caso, no estrictamente privados.
Pues bien, partiendo de esta afirmación, el núcleo argumental del motivo
se centra en la licitud de dicho comportamiento empresarial, o al menos, y como
argumento subsidiario, que el mismo no supone lesión alguna al derecho a la
intimidad de la actora, ni ha comprometido su privacidad o intimidad.
Al respecto recordaremos la Doctrina del Tribunal Constitucional:
"... "para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" ( STC 96/2012, de 7 de mayo); o SSTC 14/2003, de 28 de enero); y 89/2006, de 27 de marzo).
En el contrato de teletrabajo celebrado por ambas partes y que se ha
dado por reproducido como hecho, en su integridad, se dice que:
"El empleador proporcionará, instalará y mantendrá en buen estado los equipos informáticos necesarios para el correcto desempeño de sus funciones El teletrabajador tiene la obligación de cuidado de los equipos suministrados, y el uso adecuado y responsable del correo electrónico corporativo y no podrá recolectar o distribuir material ilegal a través de internet, ni darle ningún otro uso que no sea determinado por el contrato de trabajo. El trabajador/a se compromete a cuidar los elementos de trabajo, así como las herramientas que la empresa ponga a su disposición y a utilizarlas exclusivamente con los fines laborales que previamente se hayan fijado. La empresa no será responsable de posibles daños que puedan suceder a personas o cosas a causa de un posible uso incorrecto de los instrumentos".
Destacamos la afirmación de que el equipo de trabajo, en el que se
incluye el teléfono (hecho probado cuarto) lo es para uso "determinado por
el contrato de trabajo", y partiendo de esta premisa, podemos afirmar que
existe una -previsión de exclusiva uso profesional- circunstancia ésta, que en
la Doctrina Constitucional "constituye una importante particularidad
respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, en los que la
apreciación, "... a la vista de las circunstancias, de que el trabajador
no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser
objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador
podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas
desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y
la navegación por Internet (SSTEDH de 25 de junio de 1997, caso Halford c.
Reino Unido , § 45 ; de 3 de abril de 2007, caso Coplandc. Reino Unido, § 42 y
47)" (STC 170/2013, de 7/Octubre).
La aplicación de los precedentes criterios al caso nos lleva a la
conclusión de que el presente motivo debe ser estimado, con la consecuencia
jurídica afectante al fallo de que el despido de la actora en ningún modo puede
ser considerado nulo por lesión al derecho a la intimidad y secreto de las
comunicaciones.
Por ello, la prueba de los hechos que se imputan a la trabajadora fue
lícita al no haberse obtenido por la empresa violentando sus derechos
fundamentales.
www.gonzaleztorresabogados.com
928 244 935
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