La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo, sec. 4ª, de 18 de julio de 2023, nº 1026/2023, rec. 4284/2021, declara que se mantiene la vigencia del art. 2 del RD 896/1991 como
norma especial aplicable a la selección de los funcionarios de carrera de la
Administración Local, por lo que el sistema de oposición es el general y el
concurso-oposición será el aplicable cuando así se justifique por ser más
adecuado atendiendo a la naturaleza de las plazas o de las funciones a
desempeñar, pues con el cuadro de normas estatales con rango de ley en el
ámbito del régimen local se mantiene la vigencia de dicho articulado, como
norma de desarrollo, conforme a la cual se da preferencia a la oposición y tal
preferencia es la que la Administración del Estado establece para seleccionar a
su propio funcionariado.
A) La cuestión de interés casacional.
1º) Frente a la sentencia de primera instancia, la de apelación aquí
recurrida parte de la posibilidad, excepcional, de impugnarse indirectamente
las bases de la convocatoria, en su momento no atacadas. Estima el recurso de
doña Berta y declara que el desempeño de una plaza de Administración General,
de relevante dificultad técnica, debe proveerse por oposición libre, que es el
sistema ordinario para esas plazas conforme al artículo 2 del Real Decreto
896/1991, máxime cuando no existe un plan de empleo, derivado de una relación
de puestos de trabajo, que pueda amparar la elección del sistema de
concurso-oposición.
2º) Para llegar a tal decisión invoca dos precedentes suyos en los que
razonó esto:
1º La elección del sistema de selección no es discrecional, aparte de
que el concurso-oposición tiene el riesgo de adjudicación ad personam por el
peso otorgado a la fase de concurso, lo que es contrario a los principios de
igualdad, mérito y capacidad.
2º La Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social, modificó los artículos 167 y 169 del texto
refundido en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo
781/1986 (en adelante, TRRL), declaró que son normas básicas y, en concreto, el
artículo 169 dice que el ingreso en la subescala técnica de Administración
General ha de hacerse por oposición libre, lo cual es congruente con el
carácter de las funciones que ha de desempeñar un técnico de la Administración
General.
3º El concurso-oposición es el sistema ordinario de selección según la
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del empleado público (en
adelante, EBEP 2007), pero atendiendo a los cometidos del puesto de trabajo
objeto de convocatoria. En el ámbito de la Administración Local, el citado
artículo 2 del Real Decreto 896/1991, prevé que el ingreso en la Función
Pública Local se realizará, con carácter general, mediante el sistema de
oposición "salvo que, por la naturaleza de las plazas o de las funciones a
desempeñar, sea más adecuada la utilización del sistema de concurso-oposición o
concurso".
4º En este caso se trata de plazas de la Escala de la Administración
General, Subescala de Auxiliar Administrativo, a la que el artículo 169.1.d)
del TRRL encomienda "... tareas de mecanografía, taquigrafía, despacho de
correspondencia, cálculo sencillo, manejo de máquinas, archivo de documentos y
otros similares ". Pues bien, el manejo de bases de datos municipales, del
portal EidoLocal o de los sistemas informativo catastral y del SIXPAC, no
justifica que se pueda acudir al sistema de concurso-oposición.
3º) Al estimar el recurso de apelación, declara ilegal que se acudiese al
sistema de concurso-oposición, lo que le exime de abordar el resto de las
cuestiones planteadas.
4º) Impugnada esa sentencia en casación, la cuestión de interés
casacional se concreta en que juzguemos si para la selección de sus
funcionarios de carrera, los entes locales cuentan con libertad para elegir entre
los sistemas de oposición y concurso-oposición, o prevalece la regla general de
la opción por el sistema de oposición conforme al artículo 2 del Real Decreto
896/1991.
B) El recurso de casación.
1º) Sostiene que la sentencia infringe el artículo 66.6 del Estatuto
Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de
30 de octubre (en adelante, EBEP 2015), y el artículo 92 de la Ley 7/1985, de 2
de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL), en la
redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y
sostenibilidad de la Administración Local (en adelante, Ley de Racionalización).
2º) El Real Decreto 896/1991 desarrolla la LRBRL cuya evolución normativa
ha sido esta:
1º En su redacción original, el artículo 92.1 de la LRBRL -vigente al tiempo de dictarse el Real Decreto 896/1991- preveía que los funcionarios al servicio de la Administración Local estarían sujetos a esa LRBRL, a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en los términos del artículo 149.1. 18ª de la Constitución.
2º Ese artículo 92 fue derogado por el EBEP 2007 y en 2013, con la Ley de Racionalización, se retomó el artículo 92 de la LBRL con una nueva redacción conforme a la cual los funcionarios al servicio de la Administración Local se rigen, en lo no dispuesto en la LRBRL, por el EBEP 2007 y por la legislación de las Comunidades Autónomas, en los términos del artículo 149.1. 18.ª de la Constitución.
3º El EBEP de 2007 -hoy EBEP 2015- es una ley ordinaria posterior, luego de aplicación preferente respecto del Real Decreto 896/1991, disposición que desarrolló el artículo 92 de la LRBRL en su redacción originaria. En la vigente se remite ya al EBEP y en este los sistemas selectivos de funcionarios de carrera son los de oposición y concurso-oposición, sin establecer preferencias.
3º) Por tanto, tras la reforma de la LRBRL por la Ley de Racionalización
se deduce la siguiente prelación de fuentes: primero, la LRBRL; segundo, el
EBEP y subsidiariamente "lo regulado en estas normas se aplica el resto de
la legislación".
4º) Llevado lo expuesto al caso, se equipará el concurso-oposición a la
oposición, asimilando el régimen de acceso a la función pública local al
previsto para otras Administraciones, lo que, por otra parte, es adaptarse una
realidad en la que el manejo de instrumentos informáticos lleva a valorar el
conocimiento práctico en trabajos o en puestos similares.
5º) La LRBRL se remite al EBEP de cuyo artículo 61.6 -tanto en el texto
de 2007 como en el vigente de 2015- se deduce que es indiferente la opción
entre sistemas de selección, luego la sentencia, al dar prioridad al Real
Decreto 896/1991, infringe el principio de jerarquía normativa. Además, el
artículo 3.1 del EBEP 2015 se remite a la legislación autonómica que complementa
la legislación estatal y los artículos 56 y 57 de la Ley 2/2015, de 29 de abril
de la Función Pública de Galicia (en adelante, Ley gallega 2/2015), regulan las
formas de acceso de los funcionarios de carrera en iguales términos que la
legislación estatal.
6º) No es aplicable el artículo 169 del TRRL pues el artículo 92 de la
LRBRL, en su redacción vigente, establece cuál es la normativa aplicable -el
EBEP- sin hacer remisión expresa a una norma antigua y disfuncional; es más,
las funciones que ese artículo 169 del TRRL prevé para los auxiliares de
Servicios generales resultan ya arcaicas.
7º) La sentencia impugnada infringe, además, la sentencia de la antigua
Sección Séptima de esta Sala, de 2 de abril de 2008 (recurso 4538/2003), que
reconoce la validez de la aplicación del concurso-oposición para una plaza de
auxiliar administrativo en un ayuntamiento, si los méritos guardan relación con
el puesto objeto de la convocatoria y la fase de concurso respeta el derecho de
igualdad de acceso a la función.
8º) A lo dicho, añade que la sentencia impugnada infringe la
jurisprudencia relativa a la posibilidad de impugnación indirecta de las bases
de una convocatoria, lo que no se puede hacer con carácter general, salvo en
casos de vulneración legal palmaria y grosera por incurrir en desviación de
poder al adjudicarse plazas a personas concretas, omisión de las normas de
procedimiento y competencia y violación de los derechos y libertades
fundamentales, lo que no ha ocurrido en este caso, tal y como declaró la
sentencia de primera instancia.
C) LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.
1. La defensa de doña Berta alega que la regla general es la oposición,
salvo para puestos en los que por sus especiales peculiaridades se recomiende
cierta experiencia y por ello se valoren determinados méritos, en cuyo caso
debe ser el de concurso-oposición (artículo 2 del Real Decreto 896/1991 y
artículo 57 de la Ley gallega 2/2015). Esa excepción no concurre en este caso
pues se trata de un puesto de Auxiliar Administrativo, tal y como declara la
sentencia impugnada, pues las funciones del puesto de trabajo no requieren de
una especial relación de méritos o experiencia.
2. No se infringe la normativa que alega el recurrente pues se limita a
enumerar los sistemas selectivos, luego si hay normativa propia y especifica es
la que debe prevalecer. Tampoco infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo
pues el Ayuntamiento no ha justificado la preferencia del concurso-oposición,
sin que goce -como señala la jurisprudencia- de potestad discrecional para
elegir el sistema de selección.
3. La inadecuación del concurso-oposición fue advertida por los informes
del secretario municipal y del Responsable de Personal teniendo presente el
cometido del puesto de trabajo y en cuanto al momento de impugnación de las
bases, caben excepciones que contempla la jurisprudencia y que recogió la
sentencia impugnada, como es el caso de que incurran en una causa de nulidad de
pleno Derecho.
D) Decisión del Tribunal Supremo.
1º) La cuestión de interés casacional se ciñe a determinar si, para la
selección de los funcionarios de carrera de la Administración Local, cabe optar
indistintamente por el sistema de oposición o concurso-oposición o prevalece,
como regla general, el de oposición tal y como
prevé el artículo 2 del Real Decreto 896/1991, precepto que el Ayuntamiento
recurrente considera derogado por la normativa posterior, cuya evolución
expone. Su tesis es que al ser indistinto el sistema de oposición y de
concurso-oposición, la elección entre uno u otro dependerá de la naturaleza de
la plaza y de la función que en la misma se desarrolla, lo que apreciará en
cada caso la entidad local.
2º) Esta Sala difiere de ese planteamiento por estas razones:
1º El artículo 91.2 de la LRBRL, como ya lo hacía desde antes el
artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de
la Función Pública, prevé como sistemas de selección el concurso, la oposición
o el concurso-oposición libre, sistemas que relaciona sin establecer una
especial preferencia entre sistemas.
2º El artículo 92.1 de la LRBRL en su redacción originaria, se limitaba
a establecer un orden de prelación de fuentes y así determinaba que el régimen
de los funcionarios de la Administración Local se regulaba, primero, por la
propia LRBRL; en lo que no regulase, por la legislación estatal en materia de
empleo público y, en tercer lugar, por la autonómica.
3º Posteriormente, en 1986, se aprueba el TRRL en cuyo artículo 169.2.c)
del TRRL prevé que "[e] l ingreso en la Subescala Administrativa se hará
por oposición libre ".
4º Esta normativa estatal tuvo cumplido desarrollado con el Real Decreto
896/1991, norma de carácter básico (cfr. disposición final. Primera) y que,
como hemos visto, da prioridad a la oposición y el concurso-oposición la tendrá
si resulta, como sistema, más adecuado según "la naturaleza de las plazas
o de las funciones a desempeñar".
5º Con la normativa posterior nada cambia. El EBEP de 2007 de nuevo
preveía -en lo que ahora interesa- como sistemas selectivos los de oposición y
concurso-oposición sin dar prioridad a uno respecto del otro (artículo 61.6).
Lo que sí hizo fue derogar el artículo 92.1 de la LRBRL [cfr. disposición
derogatoria única. e)] de forma que la selección de los funcionarios locales
quedaba sujeta a sus reglas generales para el empleo público que, como vemos,
en este punto, no difieren del artículo 91.2 de las LRBRL cuya vigencia se
mantuvo.
6º En puridad, la situación no cambió cuando la Ley de Racionalización
reinstaura el artículo 92 de la LRBRL, en el que la única novedad es que, para
el segundo puesto en el orden de prelación de fuentes, la antigua llamada a la
"legislación del Estado", se concreta ya en el EBEP de 2007, luego
tras esa reforma, la LRBRL sigue siendo la norma de primer grado. Y las
previsiones del EBEP de 2007 se mantienen en el vigente de 2015.
3º) A la misma conclusión se llega en el ámbito del empleo público
gallego en general y de la Administración Local en particular. Así, el artículo 57.1 de la Ley gallega 2/2015 considera la oposición y
el concurso-oposición, indistintamente, como los sistemas ordinarios a diferencia
del siempre excepcional concurso, precepto aplicable al ámbito de la función
pública local al haber derogado en este punto a la Ley 5/1997, de 22 de julio,
de Administración Local de Galicia [cfr. disposición derogatoria primera.1. e)
de la Ley gallega 2/2015].
4º) Hay que concluir que, con ese cuadro de normas estatales con rango
de ley, en el ámbito del régimen local se mantiene la vigencia del artículo 2
del Real Decreto 896/1991, como norma de desarrollo, conforme a la cual se da
preferencia a la oposición. Tal preferencia es la que
la Administración del Estado establece para seleccionar a su propio
funcionariado: en desarrollo de la Ley 30/1984, el artículo 4, segundo inciso,
del Reglamento de Ingreso aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo,
fija la oposición como sistema selectivo prioritario.
5º) En consecuencia y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA,
declaramos que se mantiene la vigencia del artículo 2 del Real Decreto 896/1991
como norma especial aplicable a la selección de los funcionarios de carrera de
la Administración Local, por lo que el sistema
de oposición es el general y el concurso-oposición será el aplicable cuando así
se justifique por ser más adecuado atendiendo a la naturaleza de las plazas o
de las funciones a desempeñar.
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