La sentencia de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 20 de enero de 2023, nº 21/2023,
rec. 10158/2022,
regula los requisitos que se exigen para la aplicación de la hiper agravación
prevista en el artículo 66.1.5 del Código Penal, para la fijación de las penas
en los delitos dolosos.
Hay que tener en cuenta
las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito.
En este sentido se ha
exigido (STS nº 536/2021, de 17 de junio) una motivación orientada en cada caso
a "comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas
especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión
que no puede presumirse y que exige una particular motivación".
El artículo 66.1.5 del
Código Penal establece que:
"En la aplicación
de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán,
según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
5.ª Cuando concurra la
circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable
al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos
comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma
naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley
para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes,
así como la gravedad del nuevo delito cometido.
A los efectos de esta
regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran
serlo".
A) Antecedentes.
La Audiencia Provincial
de Barcelona, Sección 7ª, condenó al acusado Marino como autor de un delito de
robo con intimidación, en establecimiento abierto al público y con uso de armas
de los artículos 237 y 242, 1, 2 y 3 del Código Penal (CP), con la eximente
incompleta de anomalía o alteración psíquica del artículo 21. 1ª en relación
con el artículo 20.1ª y las agravantes de disfraz, artículo 22.2ª y reincidencia,
artículo 22.8ª, todos del CP, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión. Contra
la sentencia de instancia interpuso recurso de apelación, alegando vulneración
de la presunción de inocencia y falta de motivación de la pena impuesta. El
recurso fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Contra esta sentencia interpuso recurso de casación.
B) Recurso de casación.
Al amparo del artículo
849.1º de la LECrim, denuncia infracción de los artículos 66.1.5 y 66.1.7 del
CP. Sostiene que no se motiva la aplicación de la hiper agravación que permite
imponer la pena superior en grado. Interesa que se le imponga una pena de 3
años, 2 meses y 10 días.
1º) Esta Sala ha entendido
que la previsión contenida en el artículo 66.1.5 del CP, permite al Tribunal
imponer la pena superior en grado cuando el culpable, al cometer el delito,
hubiera sido condenado por, al menos, 3 delitos comprendidos en el mismo título
del Código y de la misma naturaleza, pero siempre teniendo en cuenta las
condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito.
En este sentido se ha
exigido (STS nº 536/2021, de 17 de junio) una motivación orientada en cada caso
a "comprobar el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas
especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas. Cuestión
que no puede presumirse y que exige una particular motivación. De tal modo
deberá atenderse, entre otros criterios, a la progresión en términos de
gravedad entre la conducta típica que funda la condena actual y las que
sirvieron de base a las condenas anteriores, al tipo y alcance de las penas
impuestas, al modo en que se desarrolló la ejecución, al tiempo transcurrido, a
factores motivacionales concurrentes, a la concreta imputabilidad presente al
tiempo de comisión tanto de los delitos anteriores como del delito actual, a
cualquier otra circunstancia de producción del hecho o personal del responsable
que pueda interferir en la valoración del "efecto advertencia" que se
derive de las condenas previas".
2º) En el caso no se
aprecia la existencia de la motivación exigible para justificar la aplicación
de la hiper agravación prevista en el artículo 66.1.5 del CP. Parece partirse de
que resulta aplicable con la mera constatación de la existencia de las condenas
anteriores, en el número y características contempladas en el precepto citado,
y se procede a compensar la agravante de multirreincidencia con la eximente
incompleta, para luego apreciar la concurrencia de un fundamento cualificado de
agravación sobre la base de la no discutida agravante de disfraz.
Sin embargo, han de
tenerse en cuenta otros aspectos al proceder a la individualización de la pena
en casos como el presente. En primer lugar, que para imponer la pena superior
en grado conforme al artículo 66.1.5, es necesaria una particular motivación
que valore expresamente los aspectos antes reseñados en la cita jurisprudencial
efectuada más arriba.
Y, en segundo lugar,
que el artículo 68 del CP contiene una previsión específica para los casos de
concurrencia de eximentes incompletas, conceptualmente diferentes de las
atenuantes muy cualificadas, que impone la reducción de la pena prevista para
el delito en uno o dos grados. Así, mientras que la agravación penológica
prevista en el artículo 66.1.5 es facultativa y exige una particular motivación
que la justifique, la reducción de la pena contemplada en el artículo 68 es de
obligada aplicación, al menos en un grado, y no puede orillarse acudiendo a las
previsiones del artículo 66.1.7ª, previstas para los casos de concurrencia de
atenuantes y agravantes.
Así pues, en el caso,
la pena prevista para el delito, comprendida entre 4 años y 3 meses y 5 años,
al tratarse de robo cometido con intimidación en establecimiento abierto al
público y con uso de armas, ha de reducirse en un grado por aplicación del
artículo 68, al concurrir una eximente incompleta, debiendo aplicarse en su
mitad superior al concurrir las agravantes de reincidencia y disfraz, sin que
sea posible acudir a la pena superior en grado (artículo 66.1.5) al no resultar
debidamente motivada la hiper agravación.
De otro lado, la pena
interesada por el recurrente se encuentra dentro del marco punitivo resultante.
En consecuencia, el
motivo se estima.
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