La cuantía del importe por indemnización por traslado de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión de servicio dentro del límite máximo, sin que necesite justificación documental.

 

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sec. 1ª, de 16 de septiembre de 2020, nº 211/2020, rec. 536/2019, declara que, la cuantía del importe por indemnización por traslado de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que necesite justificación documental, del 80% del importe de las dietas enteras que corresponderían y, la concesión de un porcentaje sobre la dieta debe adecuarse a un criterio de proporcionalidad y razonabilidad que exige adecuar la dieta por residencia eventual superior a tres meses al curso que se realiza y a la ciudad en que se hace.

El artículo 16 del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, sobre indemnizaciones por razón del servicio, establece que:

"1. La cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que se necesite justificación documental, del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente Real Decreto, según se trate de comisiones de servicio en territorio nacional o extranjero, respectivamente. El porcentaje a aplicar, incluso aunque fuera el máximo, deberá figurar de forma expresa en la orden de estas comisiones de servicios con la consideración de residencia eventual.

2. Cuando en las comisiones de servicio el personal en la situación de residencia eventual tuviera que desplazarse de la misma, además de la cuantía prevista en el apartado anterior, percibirá durante los días que dure dicho desplazamiento dietas exclusivamente por alojamiento y los correspondientes gastos de viaje, en las condiciones establecidas para las comisiones de servicio en general".

A) Antecedentes.

Constituye el objeto del presente recurso, dos resoluciones administrativas acumuladas en concreto, la Orden de Comisión de Servicio de fecha 7 de septiembre de 2017, del Director General del Instituto de Estudios Fiscales, y otra similar de fecha 21 de noviembre de 2017, constituyendo el fondo del asunto, fijar el importe de indemnización que procede abonar a la recurrente como indemnización por traslado de residencia eventual, si el 30% o el 80% de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los Anexos II y III del RD 464/2002, y también, si dicha indemnización debe abonarse durante el periodo de vacaciones de Navidad, fechas durante las cuales se suspendieron las clases del curso selectivo al que la ya funcionaria estaba asistiendo para acceder al Cuerpo Técnico de Hacienda.

B) Jurisprudencia.

En cuanto al fondo, este Tribunal ha resuelto casos similares al presente, Por este motivo, en aplicación de los principios de igualdad y unidad de doctrina, reproducimos la fundamentación expuesta en la sentencia del TSJ de Extremadura de fecha 30-9-2019, nº de Recurso: 62/2019:

“SEGUNDO. -La recurrente reclama el derecho a percibir el 80% sobre el importe de la dieta de alojamiento y manutención correspondiente al Grupo 2, al amparo del Real Decreto 462/2002, de 24 de mayo, ya que tuvo que sufragar gastos de alojamiento y manutención en Madrid durante el desarrollo del curso selectivo de formación, obligatorio para el acceso por promoción interna al Cuerpo Técnico de Hacienda, impartido en la Escuela de la Hacienda Pública del Instituto de Estudios Fiscales. Sostiene que el porcentaje reconocido es insuficiente para su finalidad que es sufragar la manutención y alojamiento durante el desarrollo del curso selectivo que es obligatorio para acceder a la promoción interna y es contrario al Real Decreto citado que establece con carácter general el 80% de la dieta , así como al art. 14 de la CE, en la medida en que implica un agravio comparativo con las dietas que perciben otros funcionarios de otros Departamentos y Organismos de la Administración General del Estado. En este caso, el curso se inició el 15 de octubre de 2018 y finalizó el 8 de marzo de 2019. Durante este periodo se le liquidó el 30% de la dieta del Grupo 2, por alojamiento y manutención, con excepción del periodo comprendido entre el 22 de diciembre de 2018 y el 7 de enero de 2019 (periodo vacacional navideño) que no fue indemnizado. No obstante, la actora manifiesta que soportó gastos de manutención y alojamiento muy superiores al importe percibido como indemnización y sufragó los gastos de alojamiento por la totalidad del periodo del curso, incluido en periodo vacacional citado, al tratarse de un contrato de alquiler que abarcaba desde el inicio hasta la finalización del curso, no siendo posible interrumpirlo y dejar de pagar el alquiler en periodo vacacional.

Invoca el Real Decreto 462/2002 (arts. 4, 5, 6, 7 y 16); la Resolución de la CECIR, de 24 de octubre de 2002; la nota informativa, de 13 de febrero de 2003, de la Subdirección de Organización, Planificación y Gestión de Recursos del Instituto de Estudios Fiscales y el informe del Director General del Instituto de Estudios Fiscales de 13 de diciembre de 2018 que a su juicio intenta justificar la suficiencia de la cantidad fijada del 30% en base a un dato estadístico del precio de la vivienda en alquiler en Madrid en el distrito donde se ubica el Centro de Estudios Fiscales, que sería de 744 euros mensuales para un piso de 60 metros cuadrados. Según la actora olvida otros gastos inherentes al alquiler además de la manutención. También aporta diversas Resoluciones judiciales, que han reconocido el derecho a percibir el 80% de las dietas en casos como el presente.

Por todo ello, solicita que se dicte Sentencia anulando los actos administrativos impugnados, y que se reconozca a la demandante el derecho a percibir, en concepto de indemnización por residencia eventual por la realización del curso selectivo del proceso selectivo para el acceso al Cuerpo Técnico de Hacienda que llevó a cabo, el 80% de la dieta por alojamiento y manutención del Grupo 2, ordenando la liquidación de las diferencias entre los importes percibidos por la indemnización por residencia eventual , liquidados al 30% de la dieta entera, como prevé el Real Decreto 462/2002, por el periodo de impartición del curso selectivo, incluyendo los días navideños, con un total de 8.021,51 euros más los intereses legales procedentes.

TERCERO. - El Abogado del Estado se opone a la pretensión de la actora y solicita que se desestime el recurso al considerar que no se ha producido ninguna arbitrariedad o ausencia de motivación en la actividad administrativa ni discriminación, como alega la demanda. Se remite a los razonamientos de la Resolución impugnada y entiende que no son de aplicación los fundamentos de las invocadas por la actora porque en este caso se le han ofrecido los motivos por los que se le concede una dieta del 30%. De estimarse la demanda se produciría un enriquecimiento injusto con ocasión de una formación administrativa.

Además, el porcentaje concedido entra dentro del margen que establece el Real Decreto 462/2002, porque fija un máximo del 80%, de modo que deja en manos de los gestores fijar la cuantía que ha de corresponder en cada caso. Por otra parte, esta indemnización se reconoce con independencia de las retribuciones que percibe el recurrente como funcionario - y el 100% de gastos de desplazamiento- de tal manera que si se aceptase la posición de la demandante se le abonaría una cuantía que está muy por encima de los costes de alojamiento y manutención en los que habría podido incurrir el funcionario lo que podría ser constitutivo de enriquecimiento excesivo o injusto del empleado público.

Por otra parte, en el momento de participar en el curso selectivo la actora ya era funcionaria por lo que se le dio la oportunidad de optar al comienzo del periodo de prácticas entre percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo que estén desempeñando hasta el momento de su nombramiento como funcionarios en prácticas, además de los trienios que le correspondan o percibir las previstas en el art. 1º del Real Decreto 456/1986, de 10 de febrero, que es la equivalente al sueldo y pagas extraordinarias correspondientes al grupo en el que esté clasificado el cuerpo o escala al que aspiren a ingresar y ha de suponerse que la recurrente optó por el régimen retributivo más beneficioso".

C) Conclusión.

Sobre este tema existen sentencias de distintos tribunales Superiores que dan respuesta en unos casos a favor del funcionario, y en otros en contra.

En nuestro caso, de una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, en relación con la resolución administrativa impugnada y legislación aplicable.

1º) Este Tribunal llega a la conclusión de que debe prosperar parcialmente la pretensión de la demanda. Resulta aplicable el artículo 16 del citado Real Decreto 462/2002, conforme al cual "la cuantía del importe por indemnización de residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiera la comisión dentro del límite máximo, sin que necesite justificación documental, del 80% del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo a lo dispuesto en los anexos II y III del presente real decreto."

Según el anexo anexo II de la referida norma, para el grupo 2, el importe de la dieta entera por alojamiento y manutención es de 103,37 € diarios, siendo el importe de la dieta por alojamiento de 65,97 € diarios y el importe de la dieta por manutención de 37,40 € diarios. También que aplicando el porcentaje del 30% sobre la dieta entera diaria resulta que lo que recibió cada una de las recurrentes fue 31,01 euros diarios, cantidad claramente insuficiente para sufragar los gastos de alojamiento y manutención derivados de la estancia en Madrid durante la impartición del curso puesto que no se cubre ni siquiera el importe de la dieta por manutención, 37,40 € que se aplica en las comisiones de servicio que no excedan de un mes de duración.

La motivación que contiene el acto recurrido se basa en una estadística de los precios de alquiler en distintos distritos de Madrid, y se llega a la conclusión de que el alquiler le supondría un promedio de 744 euros mensuales, y se le han abonado un total medio de 945 euros mensuales. No se motiva sobre el importe de la manutención que asciende según el anexo II antes mencionado a la cantidad de 37,40 euros diarios. La concesión de un porcentaje sobre la dieta debe adecuarse a un criterio de proporcionalidad y razonabilidad que exige adecuar la dieta por residencia eventual superior a tres meses al curso que se realiza, en este caso en Madrid, ciudad cuyo coste de la vida resulta evidente, pernoctando fuera de la residencia oficial , pero sin que ello implique que puedan dejarse de atender los gastos familiares y de primera residencia derivados de estar domiciliados habitualmente en Mérida, de manera que la fijación de un 30% de la dieta se aprecia insuficiente para cubrir el curso sin dejar de atender aquellas necesidades habituales, curso del que si bien puede predicarse la voluntariedad de los actores en optar a un cambio de cuerpo no lo es de su realización al ser obligado para la promoción interna.

La discrecionalidad, en cualquiera de sus variantes, parte de la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones o, si se prefiere, resulta que su ejercicio permite una pluralidad de soluciones justas, o de optar entre alternativas que, en general, sean igualmente justas desde el punto de vista del Derecho o, tal vez mejor, razonables, desde el mismo punto de vista, por lo que el ejercicio de la potestad discrecional presupone una opción entre varias posibles, y una razonabilidad en un marco socio-cultural determinado, pero, precisamente por ello, la decisión discrecional exige, como inseparable de ella, la motivación, que es la que garantiza que se ha actuado racionalmente, y no arbitrariamente, y la que permite un adecuado control de los actos discrecionales, exigiéndose así una motivación suficiente que, al menos, exprese apoyo en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisión". Entre los principios fiscalizables se encuentra el derecho de igualdad, con relevancia constitucional, como derecho fundamental, previsto en el artículo 14 de la Constitución Española. Y si bien es cierto que la actora no puede compararse en términos absolutos de igualdad con supuestos de otras administraciones, no se puede soslayar que en definitiva la Administración es única, y no resulta cuanto menos lógico la diferencia de trato con otros supuestos de Administraciones, como es el caso de la Seguridad Social, que han fijado el 80% de la dieta. Y si no podemos aplicar taxativamente el principio de igualdad, alegado por la actora, tampoco podemos desconocer los criterios similares que se tienen en cuenta en casos similares entre funcionarios de distintas administraciones, lo que nos lleva a volver al punto de partida y analizar si el porcentaje del 30% no es proporcional ni está suficientemente razonado en cuanto omite cualquier motivación sobre la necesidad de manutención, necesidad obvia ante supuestos de permanencia en localidad diferente de la del sujeto, entonces cual será el porcentaje procedente.

2º) Tampoco debemos vernos obligados a aplicar la cantidad máxima del 80% dados los términos del precepto. Lo cierto es que aplicando el porcentaje del 30% la cantidad, abonada ha ascendido a la cantidad de 31,01 euros mensuales. Si la dieta total por alojamiento y manutención asciende según la norma a 103,37 euros, de los que 37,40 supone la manutención, el 50% de tal cantidad asciende a 51,69 euros. El total sería por tanto de 1550,55 euros, cantidad con la que pueden afrontar un gasto de alquiler medio de unos 750 euros, el resto para manutención, sin olvidar los gastos de suministros, a fin de que el funcionario se vea indemne en los gastos, lo que supone alrededor de 26 euros diarios, cantidad que estimamos como más razonable y proporcional a la vista de lo expuesto. 

En razón a lo expuesto estimamos parcialmente la demanda y declaramos el derecho de la actora a percibir el 50% de la dieta, y no el 30% aplicado.

3º) Y, por último, entendemos que debe incluirse también el periodo navideño reclamado en cuanto el artículo 7 del RD 236/1988, de 4 de marzo, de aplicación al caso y encuadrado dentro del capítulo relativo a las comisiones de servicio con derecho a indemnización, establece literalmente lo que sigue:

"1. La asistencia a los cursos de capacitación, especialización o ampliación de estudios y, en general, los de perfeccionamiento convocados por las Administraciones Públicas que realice el personal de las mismas, contando con autorización expresa, tendrán carácter de residencia eventual siempre que se lleven a efecto fuera del término municipal de su residencia oficial y cualquiera que sea la duración de los mismos. No obstante, cuando los que estén realizando estos cursos vuelvan a pernoctar en su residencia oficial, no devengarán esta indemnización, pero si por razón del horario de los cursos tuvieran que almorzar en la localidad donde se imparten tendrán derecho a percibir el 50 por 100 de los gastos de manutención y la indemnización que por gastos de viaje pudiera corresponderles según lo regulado en el presente Real Decreto.

2. La consideración de residencia eventual empezará a contar desde el día de la iniciación del curso y durará hasta la finalización del mismo. Los días anteriores y posteriores estrictamente indispensables para efectuar la ida y el regreso hasta y desde el Centro de estudios se indemnizará, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto con carácter general para las comisiones de servicio."

Se desprende claramente del tenor literal de dicha disposición reglamentaria aplicable que la situación de residencia eventual abarca en estos supuestos de cursos de capacitación toda la duración del curso ("cualquiera que sea"), desde el inicio hasta su fin (" desde el día de la iniciación hasta la finalización del mismo").

4º) Procede por tanto estimar la demanda en los términos reflejados y anulando el acuerdo recurrido y reconocer a la actora el derecho a la percepción de la del 50 por ciento de la cantidad prevista como dieta completa en el artículo 16 Real Decreto 462/2002, debiendo abonarse en ejecución de sentencia la diferencia entre la cantidad satisfecha y la que a tenor de la expresada cifra se debió abonar, más los intereses legales, conforme a lo postulado, de dicha cantidad.

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