Es legal la acción de separación o divorcio ejercitada por los tutores en nombre e interés de una persona incapacitada previa autorización judicial.

 

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 3ª, de 27 de febrero de 2023, nº 118/2023, rec. 853/2022, declara conforme a derecho la acción de separación o divorcio ejercitada por los tutores en nombre e interés de una persona incapacitada, previa autorización judicial.

La ratificación del Convenio de Nueva York y su consiguiente incorporación al ordenamiento español, obliga a los Tribunales a aplicar los principios que contiene y facilitar la actuación del incapaz a través o por medio de sus representantes legales.

Porque las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

A) Regulación legal y jurisprudencial de una acción de divorcio de una persona con discapacidad.

Como se destaca en la sentencia de instancia, estamos ante un supuesto muy especial, pues la acción no la ejercita directamente doña Ramona, sino que lo hace la tutora, previa autorización judicial.

Estos supuestos fueron objeto de tratamiento en la STS de 21 de septiembre de 2011, que parte de la importante sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 2000, y, aún siendo anterior a la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal "para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ", que es la normativa hemos de tener en cuenta para abordar el supuesto litigioso, ya tiene en cuenta la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad.

Se afirmaba lo siguiente en la referida sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2011:

"QUINTO. Planteamiento constitucional de la legitimación para ejercitar la acción del divorcio por los representantes legales del incapaz.

A los efectos de la motivación de la presente sentencia, resulta indispensable el examen de la STC 311/2000, de 18 diciembre, alegada por las partes a lo largo del presente procedimiento y en el propio recurso de casación.

La STC 311/2000 se pronunció sobre el ajuste a la Constitución de las sentencias 105 y 106, de 23 febrero 1998, dictadas por la Audiencia Provincial de Asturias, que habían negado legitimación para ejercer la acción de separación a la madre y tutora de una persona incapacitada. El TC decidió que debía protegerse el derecho a la tutela judicial efectiva de la persona incapaz y declaró que se había lesionado este derecho por la negativa a que la madre tutora pudiera ejercitar la acción. La STC se planteó, en primer lugar, si concurría o no un interés legítimo que se habría impedido por no haberse permitido el acceso a la tutela judicial efectiva. El argumento que utilizó la sentencia de referencia decía que "[...]la separación matrimonial y la acción judicial que constituye el medio para obtenerla, vienen a satisfacer un interés legítimo de defensa de los cónyuges frente a la situación de convivencia matrimonial, cuando ésta les resulta perjudicial [...]”, interés que puede residir bien en una situación de peligro físico, bien en una situación "patrimonial en supuestos fácilmente reconducibles al incumplimiento de estos deberes”. Negar legitimación al tutor "determina de modo inexorable el cierre, desproporcionado por su rigorismo, del acceso del interés legítimo de ésta a la tutela judicial, si se advierte que, privado el incapacitado con carácter general, del posible ejercicio de acciones[...], el ejercicio de la separación solo puede verificarse por medio de su tutor, con lo que, si a éste se le niega la legitimación para ello, dicho cierre absoluto es su ineludible consecuencia[...]". El cierre de la posibilidad de ejercicio de la acción de separación en aquel caso, "[...]no cumple las exigencias de razonabilidad ni de proporcionalidad respecto de ningún fin discernible en el régimen de la tutela" , por lo que "[...] desemboca en una inaceptable situación de desigualdad de los esposos en la defensa de sus intereses patrimoniales, ya que no responde a ningún fundamento objetivo y razonable que pueda justificar una diferencia de trato de tal naturaleza, máxime si se atiende a los mandatos que se derivan del art. 49 CE en cuanto al tratamiento de los incapaces y del art. 32.1 CE en cuanto a la posición de igualdad de ambos cónyuges en el matrimonio".

El voto particular concurrente del propio ponente va más allá, en cuanto que supera en su argumentación, la tradicional distinción entre derechos personales y derechos personalísimos, que solo podrían ser ejercitados por el titular y nunca por su representante legal. Así afirmaba que negar al tutor la legitimación para el ejercicio de la acción de separación "no se basa en un precepto legal inequívoco, sino más bien en un concepto doctrinal de acciones personalísimas, que es el que subyace en la interpretación del art. 81 CC”.

Esta STC es fundamental para la resolución del presente recurso, si bien éste se refiere a la acción de divorcio planteada por los padres/tutores, supuesto que carece de regulación en la legislación española actualmente en vigor y que ofrece algunos problemas propios, diferentes a los planteados en la STC 311/2000, especialmente importantes a raíz de la modificación del divorcio, efectuado por la ley 13/2005. La STC 311/2000, de 18 diciembre plantea exactamente el problema, al centrar la cuestión en el interés del incapacitado (FJ4), pero se refiere al interés en la separación en un momento en que el Código civil exigía la alegación de causas y solo sería aplicable plenamente en la separación actual, porque su estructura después de la reforma es muy similar. Por tanto, no puede solucionarse el presente recurso con la simple referencia a la STC examinada, sino que debe estudiarse si el divorcio, que comporta la disolución del matrimonio a diferencia de la separación, puede ser ejercitado por el tutor en una acción planteada en nombre y representación del cónyuge incapacitado.

B) El ejercicio de los derechos fundamentales cuyo el titular está incapacitado.

En el presente supuesto y siempre que se trate de la acción de separación o divorcio ejercitada por los tutores en nombre e interés de una persona incapacitada, están presentes dos derechos fundamentales:

1º El derecho fundamental a la libertad de continuar o no casado. El divorcio actual no requiere alegación de causa cuando lo ejercita personalmente el interesado, quien no tiene que justificar sus motivos, porque de esta manera, el ordenamiento protege el derecho a la intimidad del cónyuge peticionario del divorcio. A ello obedece la regulación puesta en vigor por la ley 13/2005, al no exigir la alegación de causas.

2º El derecho a la tutela judicial efectiva permite ejercer las acciones cuya titularidad corresponde al incapacitado por medio del representante legal, tal como establece el art. 271,6 CC, que atribuye a los tutores la legitimación "para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela", siempre con autorización judicial, que no se requerirá "en los asuntos urgentes o de escasa cuantía". Esta norma no distingue la naturaleza de la acción que se está ejerciendo en nombre de la persona incapacitada, y así están también incluidas en el art. 271,6 CC las acciones para pedir el divorcio y la separación. La tutela judicial efectiva queda protegida por este medio y la tradicional teoría académica acerca de los derechos personalísimos no puede aplicarse.

C) Precedentes.

La posibilidad de que el tutor de una persona incapacitada casada pueda o no ejercer la acción de divorcio tiene pocos precedentes en los ordenamientos de nuestro entorno. A ello contribuyen dos condicionamientos: i) la tutela tiene aspectos muy distintos en estos ordenamientos, a pesar de estar construida en todos ellos como sistema de protección de discapacitados e incapaces, y ii) el divorcio tiene una regulación no uniforme en estos ordenamientos.

1º El Código civil francés no admite el ejercicio de la acción de divorcio por consentimiento mutuo por el representante de mayores de edad protegidos, sea cual sea el régimen de protección a que estén sujetos (art. 249-4); en cambio, sí admite la acción en nombre del cónyuge sometido a tutela en los casos de divorcio contencioso (Art. 249). El tutor puede ejercitarla solo si ha obtenido la autorización del consejo de familia, previo el informe del médico. Asimismo, el Art. 249-1 establece que la acción se ejercerá contra el tutor si el cónyuge contra el que se presenta la demanda está sometido a tutela.

2º En Alemania, el § 8,n 1 de la Familienverfahrensgesetz (ley de procedimientos de Derecho de familia), establece que una persona incapaz puede ser parte en los procedimientos matrimoniales, pero las personas que representan a dicha parte de acuerdo con las disposiciones de derecho civil debe actuar como parte (§9 (2 ) FPA), de tal manera que si la persona es mentalmente incapaz, debe actuar el representante, quien debe ser autorizado por el Juzgado o el Tribunal de familia o el Tribunal de tutelas (§125 (2) FPA).

3º En Italia, sin embargo, no hay previsión sobre esta posibilidad.

4º La Ley española de divorcio, de 1932 admitió que los tutores pudieran ejercitar esta acción en su art. 40, que decía que "por los incapacitados, a tenor del Art. 213 CC, podrá pedir la separación su tutor, con autorización del Consejo de familia". No se especificaba nada en relación al divorcio, pero el Art. 48 exigía la intervención del Ministerio Fiscal en estos procedimientos cuando existieran "menores, ausentes o incapaces".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, ratificada por España en 2008, establece en el art 12.3, que:

"3. Los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica" y a continuación, en el art. Artículo 13, se dice que "1. Los Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, [...]".

Estos principios deben ser tenidos en cuenta en la resolución que se demanda, porque la ratificación del Convenio de Nueva York y su consiguiente incorporación al ordenamiento español, obliga a los Tribunales a aplicar los principios que contiene y facilitar la actuación del incapaz a través o por medio de sus representantes legales. Si no se admitiese dicha actuación, en el caso de la acción de divorcio se estaría restringiendo su ejercicio y vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, con el resultado que el matrimonio se convertiría de hecho en indisoluble en aquellos casos en que la otra parte, la capaz, no quisiera demandarlo.

D) La legitimación de los tutores.

Las anteriores razones llevan a concluir que los tutores están legitimados para ejercitar la acción de divorcio en nombre de una persona incapacitada, siempre que, por sus condiciones, no pueda actuar por sí misma. Esta solución no es extravagante en el ordenamiento español, ya que el Código civil legitima al Ministerio Fiscal y "a cualquier persona que tenga interés directo y legítimo" en la acción para pedir la declaración de nulidad de un determinado matrimonio (art.74 CC), así como a padres, tutores, guardadores y Ministerio Fiscal cuando la acción tenga por objeto pedir la nulidad de un matrimonio por falta de edad (art. 75 CC).

La representación legal del tutor le impone el deber de injerencia en la esfera jurídica del incapaz cuando sea necesario para obtener su protección, si bien no libremente, sino con las limitaciones que derivan de la naturaleza de función que tiene la tutela y por ello el ejercicio de la acción de divorcio por parte de los tutores debe responder a las mismas reglas que rigen la representación legal por las siguientes razones.

1ª Debe aplicarse lo dispuesto en el art. 216.1 CC, que es la norma general que rige, en cualquier caso, la actuación de los tutores, porque "las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial". Por ello, el art. 271 CC exige autorización judicial para entablar cualquier tipo de demanda.

2ª En segundo lugar, el ejercicio de esta acción debe obedecer a los intereses del incapaz, por lo que debe justificarse que la actuación se lleva a cabo en interés del incapaz, tal como concluyó, en una legislación distinta, la STC 311/2000.

3ª Hay que tener en cuenta que en los procedimientos de derecho de familia en los que son parte menores e incapaces se requiere la actuación del Ministerio Fiscal, que deberá velar por sus intereses, con lo que se garantiza que las acciones de los tutores no sean caprichosas o arbitrarias.

Constituiría una falacia negar el ejercicio de la acción de divorcio a los tutores sobre la base de que, a partir de la reforma de 2005, no se exige la alegación de causas. Lo único que efectuó la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de causa, para proteger el derecho a la intimidad del cónyuge que pide el divorcio; esta configuración no puede impedir el ejercicio de la acción cuando exista interés del incapaz, pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha acción, porque deben justificar que existe un interés del incapaz en obtener la disolución de su matrimonio, lo que van a permitir la actuación del tutor.

E) La concurrencia de interés de la incapacitada.

A continuación, debe examinarse si en este caso concurren las circunstancias anteriores y muy en especial, si existe interés del incapaz en el ejercicio de la acción de divorcio por sus tutores.

1º La sentencia de separación, de Audiencia Provincial de Álava, de 20 diciembre 2004, consideró probado que concurrían causas de separación antes del accidente de la esposa, según se ha resumido en el FJ 1º-4 de esta sentencia, de modo que la sentencia concluía que "[...]ante tales circunstancias resulta del interés del incapaz declarar la separación".

2º Los tutores obtuvieron autorización judicial para interponer la acción de divorcio como representantes legales de su hija incapacitada. Esta petición fue denegada inicialmente, pero apelada, se dictó auto por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Álava, en 24 noviembre 2006, autorizándose a los tutores para ejercer dicha acción en la que se entendía que los tutores tenían legitimación de acuerdo con los arts. 267 y 271 CC, independientemente del tipo de acción que ejercitaran.

3º Autorizados los tutores para ejercitar la acción de divorcio, y acreditado el interés del incapaz, la Audiencia Provincial debía pronunciarse sobre el fondo del asunto, lo que se hizo en la sentencia que se recurre, que examinó si el divorcio era favorable al interés de la esposa incapacitada, sobre la base de lo que se había considerado probado en la sentencia de separación, situación que no se había modificado en el momento de presentarse la demanda de divorcio."

F) La Ley 8/2021, de 2 de junio para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Pues bien, aunque a la fecha de presentación de la demanda aún no lo estaba, actualmente está en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal "para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ".

La Ley 8/2021 pretende adecuar el ordenamiento español a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, en el seno de Naciones Unidas, que fue ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, y entró en vigor el 3 de mayo de 2008.

El art. 1.2 de la Convención se refiere a las personas con discapacidad como "aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Sin embargo, las deficiencias físicas (auditivas, visuales, o de cualquier otra clase) no afectan al proceso de toma de decisiones, por lo que son irrelevantes para ello, en la medida que no afectan a la capacidad de conocer y querer, y por eso la Ley 8/2021 no se ocupa de ellas. La discapacidad a la que se refiere la Ley es únicamente la que se proyecta sobre la toma de decisiones y el ejercicio de la capacidad para realizar actos con eficacia jurídica, con independencia de cuál sea su causa o su origen (una enfermedad neurológica degenerativa asociada a la vejez, una enfermedad de Alzheimer, un estado de coma como consecuencia de las lesiones sufridas en un accidente de tráfico, etc.).

Así, la Ley 8/2021 deroga el régimen de incapacitación y tutela configurado por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, aplicable a la persona que padeciera enfermedades o deficiencias persistentes que le impidieran "gobernarse por sí misma”. En su lugar, se introduce un sistema de "medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, que es la rúbrica que se da por la Ley 8/2021 al Título del Libro I del Código Civil (arts. 249 a 299 del Código Civil).

La Ley 8/2021 tampoco define qué son las medidas de apoyo, ni concreta cuando se "precisan para el adecuado ejercicio de la capacidad jurídica”. No obstante, a la vista del contenido de la regulación que se introduce en los arts. 249 a 299 del Código Civil, se deduce que los apoyos a los que se refiere la ley comprenden todos los mecanismos que se proyectan en el proceso de toma de decisiones por una persona con una discapacidad que afecta a su aptitud de conocer y querer.

Como decíamos, la Ley 8/2021 trata de adecuar el ordenamiento español a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, cuyos principios son, según su art. 3: " a) el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad; d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas; e) La igualdad de oportunidades; f) La accesibilidad; g) La igualdad entre el hombre y la mujer; h) El respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad".

Por lo que se refiere a la capacidad jurídica y su ejercicio, es esencial lo que dispone el art. 12 de la Convención, en cuyo apartado 2 se establece que los Estados Parte se comprometen a reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. En el apartado 3 se comprometen a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar "en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Además, de acuerdo con el apartado 4, los Estados se comprometen a asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses, ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.

Pues bien, el legislador ha considerado que el sistema anterior a la reforma no podía mantenerse por ser contrario a la proclamación de la Convención de que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. Así, la incapacitación suponía la declaración judicial de que la persona tenía su capacidad de obrar limitada, y se constituía una tutela o una curatela con el fin de que el tutor o el curador, según el grado de discapacidad, representara o prestara asistencia a la persona en los actos determinados por el juez.

La Convención, por el contrario, trata de facilitar que la persona con discapacidad alcance la mayor autonomía posible con el apoyo que precise para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones. En la nueva regulación se pone el acento en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, y se abandonan los principios del sistema anterior, que se centraba en la protección y el interés superior de la persona con discapacidad. Así, para que exista una medida de apoyo no es necesaria ninguna declaración formal acerca de la capacidad de la persona.

Como criterio general, el art. 249, párrafo segundo, del Código Civil, dispone que "las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera". Conforme al art. 249, párrafo tercero, solo en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas.

Según el art. 250, párrafo 1º, las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. En su determinación se procurará evitar situaciones en las que se puedan producir conflictos de intereses o influencia indebida (art. 250, párrafo 7º).

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo (art. 250, párrafo 4º), que consiste en que, de manera voluntaria, a pesar de no haber sido designada voluntariamente por el propio interesado ni nombrada por el juez, hay una persona, normalmente de su entorno familiar, como son, por ejemplo, los padres o hermanos de personas jóvenes con discapacidad; o los hijos o sobrinos de personas de edad avanzada, que se está encargando eficazmente de prestar el apoyo que necesita la persona con discapacidad, cuidándola, apoyándola, aconsejándole, acompañándola en la realización de los actos corrientes de la vida, como ir al banco o al médico, en la toma de medicación, etc., o incluso haciendo por ella en su lugar determinados actos, a saber, ir a la compra, pagar el alquiler, la luz, gestionarle la cartilla del banco, en la que figura como autorizada, etc..

La nueva regulación refuerza esta situación que se produce espontáneamente en la realidad social al disponer en el art. 263 del Código Civil: "Quien viniere ejerciendo adecuadamente la guarda de hecho de una persona con discapacidad continuará en el desempeño de su función incluso si existen medidas de apoyo de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estas no se estén aplicando eficazmente".

Suprimida la incapacitación, la Ley 8/2021 ha eliminado del art. 1263 del Código Civil la regla de que no pueden prestar consentimiento las personas con la capacidad modificada judicialmente, puesto que ya ninguna persona va a encontrarse en esa situación.

En definitiva, como hemos indicado, las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

Es ilustrativo a este respecto la reforma de los dos primeros apartados del art. 7 de la LEC.

Donde antes se decía:

"1. Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles.

2. Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley."

Ahora se dice:

"1. Podrán comparecer en juicio todas las personas.

2. Las personas menores de edad no emancipadas deberán comparecer mediante la representación, asistencia o autorización exigidos por la ley. En el caso de las personas con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se estará al alcance y contenido de estas."

Finalmente, cabe destacar que, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria de la Ley 8/2021, a los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos; y que, conforme a lo dispuesto en el art. 287 del Código Civil, en su actual redacción, los curadores que ejercen funciones de representación necesitan autorización judicial para interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo.

www.gonzaleztorresabogados.com

928 244 935